臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第52號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志忠
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第18553號、第18952號），本院判決如下：
主 文
陳志忠共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號3至5所示之物均沒收之。未扣案如附表編號6至8所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳志忠明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、安非他命及甲基 安非他命業經公告均列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品；愷他命（Ketamine）業經公告列為同條例 第2條第2項第3款之第三級毒品，依法均不得持有、運輸， 竟與真實姓名不詳，綽號為「小沈」之成年男子，共同基於 運輸第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，於民國101年9 月3日晚間10時許起迄至同年月4日凌晨1時許間，在位於臺 北市○○區○○○路0段00號地下1樓「FUNKY CLUB」，約定 由陳志忠為「小沈」運輸如附表編號1、2所示之第二級毒品 及如附表編號3所示之第三級毒品至桃園縣，再等候「小沈 」以不詳門號之電話撥打陳志忠門號為0000000000號行動電 話聯絡而為進一步指示。謀議既定，「小沈」即於101年9月 4日凌晨1時許，在前開「FUNKY CLUB」外，將裝有如附表編 號1、2所示之第二級毒品及如附表編號3所示之第三級毒品 之霹靂包1個交付予陳志忠。於同日凌晨1時許起迄至同日上 午11時許間某時，陳志忠將該裝有如附表編號1、2所示之第 二級毒品及如附表編號3所示之第三級毒品之霹靂包放入其 所有之側背包內，騎乘車牌號碼為279-ESF號普通重型機車 ，擬將上開裝有如附表編號1、2所示之第二級毒品及如附表 編號3所示之第三級毒品之霹靂包運輸至桃園縣，嗣於同日 上午11時許，在陳志忠騎乘上開機車行經臺北市萬華區武昌 街與環河南路交岔路口時，因員警認形跡可疑，遂攔檢盤查 而查獲，並扣得如附表編號1至6所示之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就 本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有 證據能力（見本院卷第40頁），本院審酌該具有傳聞證據性 質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性， 證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據 。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭事實，迭據被告陳志忠於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度18952號卷第6- 8頁、第32-33頁、第35頁，本院卷第78頁反面），查獲被告 運輸第二級及第三級毒品過程一節，業據證人即查獲員警蘇 輝龍、林進發及劉彥伯等人到庭結證綦詳（見本院卷第55-6 4頁），並有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索暨扣押筆 錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局保安警察大隊查獲 涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、查獲如附表編 號1至3所示毒品照片、車號000-000號車輛詳細資料報表等 件附卷可稽（見前揭偵卷第10-11頁、第13-17頁、第28頁） ，及如附表所示物品扣案可佐；又將扣案之如附表編號1所 示之綠色圓形藥錠、編號2所示之藍色圓形藥錠及編號3所示 之白色顆粒均送請具有鑑定毒品特別知識之內政部警政署刑 事警察局鑑定，其中附表編號1所示之綠色圓形藥錠以氣相 層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，檢出含第二 級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮及第三級毒品愷他命等 成分（總淨重22.32公克、取樣0.33公克用罄、驗餘總淨重 21.99公克）；附表編號2所示之藍色圓形藥錠以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，檢出含第二級毒品 安非他命、甲基安非他命及第三級毒品愷他命等成分（總淨 重6.91公克、取樣0.35用罄、驗餘總淨重6.56公克）；附表 編號3所示之白色顆粒以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法 及核磁共振分析法鑑驗結果，檢出含第三級毒品愷他命成分 （驗前總毛重106.45公克、驗前總淨重103.51公克，取樣0. 16公克用罄，驗餘總淨重103.35公克，純度98％，驗前純質
淨重合計約101.43公克）等情，此分別有內政部警政署刑事 警察局101年11月6日刑鑑字第0000000000號及同局101年11 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份存卷可參（見前 揭偵卷第49-51頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符 ，應堪採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪科刑：
㈠3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、安非他命及甲基安非他命均 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品。又 「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛 生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製 造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經 同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥 品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟 仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而「甲基安非他命 」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品 」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22 條 第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁 藥而運送者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即「安非他命」而運送者，除成立毒品危害防制條例 第4條第2項之「運輸第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83 條第1項之「運送禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪之法定本刑為 「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項運送禁 藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百 萬元以下罰金」，則毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定 本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之罪法定本刑為重， 依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為運輸安非他命 類毒品之行為，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項 之規定處斷。
㈡愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒 品。又行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之 第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。 而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之 規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可
證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入 自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管 制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。 被告運輸之愷他命係由「小沈」所交付，業經被告陳明在卷 ，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按 如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有、運輸之愷 他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。而毒品危害防制條例第 4條第3項之運輸第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之運送 偽藥罪，同有處罰運輸愷他命之規定。故行為人明知為偽藥 而運輸者，其運輸行為同時該當於上開2罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒 品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之法定本刑為 「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」， 而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項運送偽藥罪之法 定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金」，則毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定本刑，顯 較修正後藥事法第83條第1項之罪法定本刑為重，依前述「 重法優於輕法」之法理，行為人所為運輸第三級毒品愷他命 之行為，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定 處斷。
㈢毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所謂之運輸，係指轉運輸 送而言，不以由外國運輸至本國或由本國輸送至外國為限， 即在國境內運送者亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在 圖利，為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼 而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實 際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者 為限。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足， 並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既 遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪 之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法 院93年度台上字第3018號判決可資參照）。查被告與「小沈 」謀議後，推由「小沈」將如附表編號1、2、3所示之毒品 包裝在霹靂包內，再由被告以騎乘機車之方式將上開物品自 臺北市運送至桃園縣，因已自臺北市起運，揆諸上開說明， 本件運輸毒品、運送禁藥、偽藥等行為自均已達於既遂。 ㈣被告運輸如附表編號1、2所示物品之行為，除成立毒品危害
防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項運送禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種 法律可資處罰之法規競合情形，應優先適用法定刑較重之毒 品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪處斷；運輸 如附表編號3所示物品之行為，除成立毒品危害防制條例第4 條第3項之運輸第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 運送偽藥罪，此亦係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資 處罰之法規競合情形，應優先適用法定刑較重之毒品危害防 制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪處斷。被告持有如附表 編號1、2所示第二級毒品及如附表編號3所示第三級毒品之 低度行為，分別為運輸第二級毒品及第三級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告與「小沈」，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告以一行為觸犯運輸第二級毒品罪及 運輸第三級毒品罪二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規 定，應從較重之運輸第二級毒品罪處斷。又起訴法條雖漏未 論及被告所為尚成立藥事法第83條第1項之運送禁藥罪及運 送偽藥罪，然被告上開運送禁藥及偽藥之事實，均已據檢察 官於起訴事實中提及，本院自得予以審理，並補充所適用之 法條。
㈤另被告就上開運輸第二級毒品及第三級毒品等犯行，於偵查 及審判中均為自白（見前揭偵卷第32頁反面-35頁，本院卷 第78頁反面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，均減輕其刑。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁 判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度 之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應 先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若 有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，此有 最高法院88年度台上字第1862號著有裁判意旨可資參照。本 件被告確有上開運輸第二級毒品及第三級毒品等犯行，固如 上述，然毒品危害防制條例第4條第2項、第3項運輸第二級 毒品罪、運輸第三級毒品罪之最輕法定本刑，均未區分犯罪 者運輸之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律 均為7年以上、5年以上之有期徒刑，罪責甚重，衡以被告貪 圖小利而自臺北市運輸如附表編號1至3所示毒品至桃園縣， 其運輸之毒品數量非鉅，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販 惡性相較，尚難比擬，且被告雖有毒品危害防制條例第17條 第2項所規定之減輕其刑事由，然經減輕後，依被告之上開 犯罪情狀，縱已依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被
告上開犯行，依刑法第59條、第60條之規定減輕其刑，並與 被告前開經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之部 分，依刑法第70條規定遞減之。又自首以對於未發覺之罪投 案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己 犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26 年上字第484號判例參照）。本件被告101年9月14日警詢筆 錄雖記載：「是我主動配合警方受檢，是我自行從側背包內 取出物品供警方檢視時，當場被警方查獲毒品搖頭丸共84顆 ；毒品愷他命4包」等語；並於本院審理中供稱：伊覺得應 該係伊主動開啟袋子的云云。惟依證人蘇輝龍於本院審理時 結證稱：當天係伊和林進發及劉彥伯執行巡邏及路檢勤務， 在臺北市萬華區武昌街、環河南路口執行路檢時，因為伊發 現被告騎機車速度較慢，就將其攔檢，並由林進發及劉彥伯 進行盤查。因為發現被告有毒品前科，遂請其將身上物品及 機車置物箱供警方檢視，經被告同意打開機車置物箱後，裡 面置放有1個側背包，再經被告同意，由被告自己打開側背 包，又發現裡面有另一個較小的包包，經被告同意後，由劉 彥伯打開該小包包，便發現裡面有愷他命和搖頭丸等語（見 本院卷第55頁反面）；核與證人林進發於本院審理中證稱： 當天係小隊長蘇輝龍將被告攔下，伊和劉彥伯過去盤查，劉 彥伯以手提電腦查詢顯示被告有毒品前科，加上被告反應很 緊張，所以就徵詢被告同意請被告打開置物箱，讓伊看看， 打開後，裡面有個側背包，伊又請被告將側背包打開，側背 包係被告自己開的，側背包裡面又有個透明夾鏈袋小包包， 是劉彥伯開的等語；及證人劉彥伯於本院審理中亦證述：當 天由小隊長蘇輝龍在臺北市萬華區武昌街、環河南路口攔查 被告，請被告出示證件供檢查，查證件後，發現被告有違反 毒品危害防制條例之素行資料，於是便請被告將機車置物箱 打開供伊檢視，被告也同意讓伊檢視，後又發現置物箱裡面 有側背包，經被告同意後，由伊打開側背包，側背包裡面又 有1個小包包，再經被告同意後，由伊打開該小包包等語大 致相符（見本院卷第59頁、第62頁、第63頁），徵諸證人蘇 輝龍、林進發及劉彥伯等3人之證詞，可見非係被告在員警 未發覺被告持有、運輸毒品前即主動自行取出如附表編號1 至3所示之毒品，自與自首要件不符，附此敘明。 ㈥爰審酌被告貪圖小利而共同運輸毒品，助長毒品之流通，危 害他人健康，所為難容於社會，然尚未運交他人而未獲得任 何利益即經警查獲，對社會尚未造成危害，兼衡被告之素行 、運輸毒品之動機、數量及犯後能坦承犯行等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。辯護人雖尚請求給予宣告緩
刑之機會云云，惟本院已就被告上揭各項情事予以減刑並從 輕量刑，考量運輸毒品罪之犯罪性質，並審酌上開行為促使 毒品流通，倘若流入市面，對社會治安及國人身心之戕害非 淺，從而應使之受刑之執行方能記取教訓，而不宜宣告緩刑 。
㈦沒收部分：
⒈扣案如附表編號1、2所示之物，均為政府依法列管之第二級 毒品（附表編號1、2所示之藥錠所含之愷他命成分，係屬該 條例之第三級毒品，與該藥錠所含之第二級毒品無法鑑析分 離），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1項之規定沒收銷燬之。
⒉至毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅 自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之 第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依 同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序 沒入銷燬而言。從而，運輸第三級毒品既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍，則被告所持有、運輸之如附表編號3所示之毒品 即屬不受法律保護之違禁物，是扣案如附表編號3所示之第 三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之 。
⒊扣案如附表編號4、5所示用以包裝如附表編號1至3所示毒品 之夾鏈袋共13只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用， 並便於攜帶，自屬供被告犯本案所用之物，均依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒋未扣案如附表編號6所示行動電話1支（含SIM卡1張，行動電 話1支及SIN卡1張，經檢察官於偵查中發還被告）、如附表 編號7所示側背包1個及如附表編號8所示霹靂包1個，其中如 附表編號6、7所示之行動電話1支及側背包1個，均係供被告 聯絡運輸毒品事由，及作為運輸毒品之用，業經本院認定如 前，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又上開門號 SIM 卡1張，依其性質，電信業者自合約生效日起，公司交 付用戶之SIM卡，即屬用戶所有，自應併予沒收，並此敘明 。
⒌至被告為本件運輸毒品行為，尚未獲得任何報酬，已如前述 ，不生沒收被告犯罪所得之問題，亦附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19
條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃琬珺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 呂寧莉
法 官 姚水文
法 官 江春瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 應沒收之物 │數量 │贓證物品清單編號 │
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│ 1 │內含第二級毒品3,│總淨重貳拾貳點叁│臺灣臺北地方法院10│
│ │4-亞甲基雙氧焦二│貳公克、取樣零點│2年度刑保管151號編│
│ │異丁基酮及第三級│叁叁公克用罄、驗│號1 │
│ │毒品愷他命成分之│餘總淨重貳拾壹點│ │
│ │綠色圓形藥錠陸拾│玖玖公克 │ │
│ │肆顆 │ │ │
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│ 2 │內含第二級毒品安│總淨重陸點玖壹公│同上 │
│ │非他命、甲基安非│克、取樣零點叁伍│ │
│ │他命及第三級毒品│公克用罄、驗餘總│ │
│ │愷他命成分之藍色│淨重陸點伍陸公克│ │
│ │圓形藥錠貳拾顆 │ │ │
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│ 3 │內含第三級毒品愷│驗前總毛重壹佰零│臺灣臺北地方法院10│
│ │他命之白色顆粒叁│陸點肆伍公克、淨│2年刑保管149號 │
│ │包 │重壹佰零叁點伍壹│ │
│ │ │公克、取樣零點壹│ │
│ │ │陸公克用罄、驗餘│ ││
│ │ │淨重壹佰零叁點叁│ │
│ │ │伍公克 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 4 │承裝上開編號1、2│玖只 │同編號1 │
│ │藥錠所用之夾鏈袋│ │ │
│ │ │ │ │
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│ 5 │承裝上開編號3白 │肆只 │同編號3 │
│ │色顆粒所用之夾鏈│ │ │
│ │袋 │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 6 │門號○九二一八二│壹支 │經檢察官於偵查時發│
│ │○○二八號之行動│ │還被告 │
│ │電話（含SIM卡壹 │ │ │
│ │張） │ │ │
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│ 7 │側背包 │壹個 │ │
│ │ │ │ │
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│ 8 │霹靂包 │壹個 │ │
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