臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度簡上字第116號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝朝賢
上列上訴人因被告犯賭博案件，不服本院102年度簡字第1009號1
02年4 月19日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第4114號），提起上訴，本
院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝朝賢意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案如附表所示之物，均沒收。 事 實
一、謝朝賢自民國102 年1 月中旬起至102 年1 月24日19時50分 許為警查獲時止，基於意圖營利，聚眾賭博及在公共場所賭 博財物之犯意，在臺北市萬華區三水街、梧州街一帶之公共 場所，以親自向賭客收取賭金簽注賭牌之方式，聚集不特定 多數人下注，並以自己為莊家與賭客對賭輸贏，賭博方式為 賭客簽注2 組號碼（俗稱二星），每支新臺幣（下同）80元 ，或簽注3 組號碼（俗稱三星），每支70元，以每週二至三 次之頻率以當期香港特別行政區之「六合彩」及「今彩539 」所開出之中獎號碼為據，簽中二星者，賭客每注可贏得50 00元，簽中三星者，賭客每注可贏2 萬6000元之彩金，賭客 如未簽中，則所交付之賭金全歸謝朝賢所有，以此方式與不 特定多數人對賭，以之營利。嗣於102 年1 月24日19時50分 許，為警在臺北市○○區○○街000 號前查獲，並扣得謝朝 賢所有供賭博所用之簽注單3 張、六合彩手冊1 本、開獎號 碼對照單5 張、空白簽注單3 張及謝朝賢所有因犯罪所得之 賭金780 元（詳如附表所示），始查知上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告謝朝賢於警詢、偵查中及本院審理 時均坦承不諱（見偵查卷第4 至5 、29至30頁、本院102 年 度簡上字第116號卷第19頁），復有自願受搜索同意書、臺 北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份及現場照片6張附卷可稽（見偵查卷第8至11頁、第15至 17頁），並有扣案之被告所有供犯罪所用之六合彩簽注單3 張（見偵查卷第18頁），六合彩手冊1本、開獎號碼對照單5 張、空白簽注單3張及謝朝賢所有因犯罪所得之賭金780 元
可資佐證，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採 信。
二、被告意圖營利，聚眾賭博，且被告自己為莊家，在公共場所 與不特定之人賭博，核其所為，係犯刑法第268 條後段意圖 營利聚眾賭博罪及同法第266 條第1 項前段之在公共場所賭 博罪。按意圖營利，聚眾賭博者，通常係於行為之初即具有 決意為多次犯行之傾向，就此種基於營利之意圖而犯罪者， 如將個別行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視 於該種犯罪類型反覆實施之特性，且有使行為人承受過度且 顯不相當刑罰之疑慮。反之，這種行為的自然現象，是一種 複合行為，透過持續反覆相同的動作，而構成一個可罰的行 為。則將此反覆之多次之賭博、意圖營利供聚眾賭博犯行列 入「集合犯」範疇而論以包括一罪。本件被告自102 年1 月 中旬日起至102年1月24日19時50分許為警查獲時止，以每週 2至3次之頻率開賭盤，反覆多次賭博及意圖營利聚眾賭博之 犯行，犯罪行為甚屬密集，顯見被告於行為之初基於營利之 意圖為之，本具有反覆實施之特性，被告所為應論以「構成 要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」， 僅受一次之刑法評價。是本院認為被告經營上開賭博之初， 意圖營利而犯上開罪名，既屬集合犯之營業犯之性質，則本 案被告所為多次賭博及意圖營利聚眾賭博之犯行，應各僅成 立「集合犯」之實質上一罪。被告係以一行為同時觸犯普通 賭博罪及意圖營利聚眾賭博罪等二罪，為想像競合犯，依刑 法第55條前段規定，應從重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。 又查，被告於警詢時供稱：伊常在梧州街與三水街口一帶， 附近認識的人都知道伊有在收小額的「六合彩」及「今彩 539」的簽注，沒有以電話聯絡，伊會到那邊收牌跟收賭資 等語（見偵查卷第5頁）；於偵查中供稱：伊到三水街於梧 州街附近，有認識的人會跟伊簽賭，那邊大家都會談論，講 一講就乾脆讓他們簽賭等語（見偵查卷第30頁）。是依被告 上開供述，其係親自到上址供不特定人簽賭，並收取賭金， 並無用電話聯絡，亦無提供任何場所供他人賭博之用，復依 卷內證據亦查無被告有何提供賭博場所之行為，是檢察官聲 請簡易判決處刑書認被告上開所為亦同時涉犯刑法第26 8條 前段之意圖營利提供賭博場所罪，容有誤會，惟此部分與前 經本院論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故 本院不另為無罪之諭知。
三、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被 告係在公共場所親自供他人簽注並收取賭金，並無提供任何 賭博場所之行為，原審未察，遽對被告論以刑法第268 條前
段之意圖營利供給賭博場所罪，於法未合。又按刑罰之量定 ，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於 實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑， 應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度 臺上字第2357號判決意旨參照）。又科刑時應以行為人之責 任為基礎，並審酌一切情狀，尤注意下列事項，為科刑輕重 之標準：犯罪之動機、目的。犯罪時所受之刺激。犯 罪之手段。犯罪行為人之生活狀況。犯罪行為人之品行 。犯罪行為人之智識程度。犯罪行為人與被害人之關係 。犯罪行為人違反義務之程度。犯罪所生之危險或損害 。犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。查原審於量刑時 審酌「...。況且現今政府大力推廣公益彩券，其名目甚多 ，令人眼花撩亂，其本身當亦屬於賭博行為，並無疑義，是 政府本身已經帶頭開啟賭博之風，鼓勵人民從事僥倖博奕行 為，如對諸如本件地下彩券之經營行為重罰，頗有『只准州 官放火，不准百姓點燈』之感，是此種犯罪所生之危險或損 害，已因社會變遷而大幅降低，...」等情為量刑基礎。然 按政府所推行之公益彩券，係依照公益彩券發行條例之規定 經營，本質上具有「公益」性質，公益彩券之發行、銷售、 促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜亦均需依照公益彩 券管理辦法為之，公益彩券發行機構須繳付回饋金予政府， 回饋金再運用於弱勢族群之照顧及社會福利之推展等事宜， 亦即政府推廣公益彩券之目的不是在於營利，更非是要藉由 賠率高低而贏得不特定人之財物。本案被告所為之意圖營利 聚眾賭博及公共場所賭博犯行，與上開公益彩券之性質顯然 不同，原審予以相提並論據以為量刑基礎，顯已逾越自由裁 量之內部界限，自有未恰。原審既有上開違誤，且檢察官以 原審上開量刑審酌事由逾越自由裁量之內部界限為由，指摘 原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。
四、爰審酌被告不思以正當工作獲取金錢，在上址公共場所，聚 集不特定人簽賭財物並收取賭金，並與賭客對賭，從中獲取 不法利益，對社會風氣產生不良之影響，惟被告從事上述犯 行之期間非長，規模非大，且坦承犯行之犯後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又 扣案之簽注單3 張（見偵查卷第18頁）、六合彩手冊1 本、 開獎號碼對照單5 張及空白簽注單3 張等物，均係被告所有 供犯罪所用之物；扣案之賭金780 元係被告所有因犯罪所得
之物，均據被告於警詢及偵查中供承在卷（見偵查卷第4 頁 背面、29至30頁），爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第 3 款之規定宣告沒收。又被告前於72年間，因竊盜案件，經 臺灣高等法院74年度上更二字第900 號判決判處有期徒刑8 月，於77年1 月4 日執行完畢後，迄今尚無其他前科紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，考量本件被告 以打臨工為生，無固定收入，犯後均坦承犯行，確有悔意， 且本案行為期間甚短等情，本院認被告經此科刑教訓，當知 警惕而無再犯之虞，為給被告改過自新之機會，上開所宣告 之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年。且依刑法 第74條第5 項規定，緩刑之效力不及於從刑之宣告，附此敘 明。另斟酌被告之犯罪情節，為促使被告知所警惕，記取教 訓，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告於判決確定 之日起6 個月內，應向公庫支付1 萬元，並勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第268 條後段、第266 條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃育仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭涵勻
法 官 陳諾樺
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 朱俶伶
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。中華民國刑法第268條後段
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│ 1 │六合彩手冊 │壹本 │
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│ 2 │簽注單 │叁張 │
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│ 3 │開獎號碼對照單 │伍張 │
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│ 4 │空白簽注單 │叁張 │
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│ 5 │新臺幣柒佰捌拾元 │
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