臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度審簡上字第61號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王建國
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國102 年3 月29日
102 年度審簡字第424 號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署102 年度偵字第4313號），提起上訴，本院管轄
第二審之合議庭審理，判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王建國自民國101 年9 月間起，意圖營利而提供其所租用之 臺北市○○區○○街000 巷00號1 樓房屋為賭博場所及其所 有麻將牌賭具，並聚集陳秀美、蔡秀玉、謝秉豐、顧台真（ 以上4 人另由臺北市政府警察局信義分局依社會秩序維護法 辦理）及臺灣臺北地方法院檢察署102 年度警聲搜字第 338 號卷內真實姓名對照表所載成年男子等不特定之人，在上開 處所內以麻將牌賭博財物，王建國則於賭客每賭4 圈及自摸 時，分別從中抽取新臺幣（下同）500 元及100 元牟利。嗣 經警於102 年2 月3 日14時35分搜索查獲，並扣得王建國所 有供經營賭博場所使用之麻將牌1 付、牌尺4 支、骰子3 枚 、搬風骰子（即風圈）1 顆及代替賭資、抽頭金共23,500元 之籌碼，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
查本案判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中， 均表示同意有證據能力（見102 年度審簡上字第61號本院卷 第17頁），復於審判期日時檢察官、被告（選任辯護人林育 任律師於本院審判期日前終止委任，有刑事解除委任狀1 紙 附卷可參，見102 年度審簡上字第61號本院卷第23頁）對本 院提示之卷證，亦均表示沒意見等語（見前揭本院卷第26頁 反面、第27頁及反面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異 議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定 ，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王建國於原審準備程序、本院準備程序 及審判期日均坦承不諱（見102 年度審易字第693 號本院卷 第15頁反面；102 年度審簡上字第61號本院卷第16頁反面、 第27頁反面、第28頁），並經證人陳秀美、顧台貞、蔡秀玉 、謝秉豐於警詢、偵查中證述綦詳（見102 年度偵字第4313 號偵查卷13頁至第28頁、第72頁至第74頁），且有扣案之麻 將牌1 付、牌尺4 支、骰子3 枚、搬風骰子（即風圈）1 顆 及代替賭資、抽頭金共23,500元之籌碼等可資佐證（見前揭 偵查卷第33頁），堪信為真實，被告本案犯行實可確定，應 依法論科。
二、核被告王建國所為，係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭 博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告以一行為同 時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利 聚眾賭博罪處斷。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不 法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年 度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告自101 年9 月 間起至102 年2 月3 日14時35分為警搜索查獲止，多次意圖 營利聚眾賭博，係於密集時間、地點，持續侵害同一法益， 具有反覆、持續性質，應以集合犯論以一罪。原審判決漏論 及此，固有可議，惟本案論罪科刑結果既屬相同，自仍予以 維持。
三、駁回上訴之理由：
㈠、檢察官上訴意旨略以：原審認被告以緩刑為適當之理由， 無非係以被告並無前科，且於審理時均終能坦承犯行，尚 具悔意為主要論據。然而，被告於警詢、偵查及審理初期 時均矢口否認犯行，心存僥倖，飾詞狡辯，直至相關證人 均結證稱被告涉犯意圖營利聚眾賭博犯行後，被告見事證 明確，無從辯解卸責後，始坦承犯行。故被告之所以終能 坦承犯行並非出於悔意，而係不得不然，自難認其知所悔 悟，犯後態度有何良佳之處，且耗費有限之司法資源，實 不宜給予緩刑宣告之寬典。又賭博係助長社會僥倖心理之 犯罪，原審既已認定被告之犯罪時間自101 年9 月起至10
2 年2 月3 日為警查獲止，期間近6 個月餘，顯見被告聚 眾賭博犯行對社會風氣影響甚鉅。況被告長期聚眾賭博， 所獲不法利益不容小覷，若以諭知支付相當金額予公庫為 條件而給予緩刑，將產生犯罪所得之利益高於犯罪遭查獲 所生之不利益之失衡結果，更無異使被告心存倘遭查獲， 亦得以金錢換取人身之自由，而難達遏止此類犯罪之效， 因認原審為被告緩刑之宣告，難謂妥適等云云。 ㈡、惟查量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權 行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀， 為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696 號判例意旨參照）。由上可知，法律固賦予法官自由裁量 權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍 應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並 受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權 雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理 念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之 界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案 事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。 ㈢、本案被告王建國係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博 場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪。原審以被告係一 行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭 博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重 之意圖營利聚眾賭博罪處斷，並斟酌被告之智識程度、素 行、犯罪後坦承犯行，及本案所造成社會危害之情節等一 切情狀，量處被告有期徒刑3 月，與諭知如易科罰金，以 1,000 元折算1 日；同時以被告前未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知所悔悟，認 其經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以 暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告 緩刑2 年，及為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀 念，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應於判 決確定後3 個月內，向公庫支付50,000元，且此部分依刑 法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，如被告受緩 刑之宣告而違反前揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩 刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣
告；另扣案之麻將牌1 付、骰子3 顆、搬風骰子（即風圈 ）1 顆、代替賭資、抽頭金共23,500元之籌碼等物，屬被 告所有供其犯本案所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款 規定，均宣告沒收。審諸本案被告所召集之賭客乃其舊識 好友，又非每日為之，顯與一般職業賭場之嚴重危害社會 公共秩序及善良風氣情形，難以等同相論，且被告於原審 及本院審理時，皆坦承犯行，未推諉卸責，並願意向公庫 支付相當金額，而其後亦未再涉犯賭博案件，復有正常工 作與固定收入（見102 年度審易字第693 號本院卷第15頁 反面；102 年度審簡上字第61號本院卷第16頁反面、第17 頁及反面、第28頁），堪認被告已有悔改認錯之意，並無 檢察官上訴意旨指摘之犯後態度不佳及量刑失衡情事。又 原審於判決業依刑法第57條所列情狀，一併考量被告智識 程度、素行、造成社會危害之情節等情，為本案科刑判決 ，亦有原審簡易判決1 紙存卷可參（見前揭本院卷第4 頁 ）。基此，前開原審判決並未逾越法律規定之範圍，量刑 亦稱妥適，尚難謂有何違法可言。檢察官上訴意旨泛稱被 告犯後態度不佳，耗費有限之司法資源，及給予被告緩刑 將產生量刑失衡等云云，無非就原審已妥適審酌說明之事 項復事爭執，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證， 指摘或表明原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影 響判決本旨之不當或違法之情形，上訴並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 李桂英
法 官 詹慶堂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日