臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第451號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾昱旂
選任辯護人 連兆宗律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第6431號）及移送併辦（101年度偵字第12537號），本院
判決如下：
主 文
曾昱旂犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。
事 實
一、曾昱旂前因毒品案件，經法院判處有期徒刑6月，又因毒品 案件，經法院判處有期徒刑7月，前開二案並經法院另以裁 定定應執行刑為有期徒刑10月確定；另因毒品案件，經法院 判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，上 開案件並接續執行，於民國100年5月15日縮短刑期執行完畢 出監。猶不知悔改，而為下列犯行：
㈠、曾昱旂明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，不得轉讓 ，竟於101年2月17日凌晨某時，在童嘉輝位於臺北市○○區 ○○街000巷0號4樓之住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命0.2 公克與童嘉輝。
㈡、曾昱旂明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之 犯意，分別為下列犯行：
1.於101年1月26日上午10時許，在新北市汐止區大同路某當舖前 ，以1小包新臺幣（下同）1000元之代價，販賣1小包甲基安非 他命與謝宇琳，並收取價款1000元。
2.於101年2月初某日，在新北市汐止區博爵加油站旁釣蝦場，以 1小包1000元之代價，販賣1小包甲基安非他命與謝宇琳，並收 取價款1000元。
㈢、曾昱旂知悉謝宇琳有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習， 乃基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：1.於100年12月底某日，謝宇琳以電話與曾昱旂聯繫表示有施用 毒品甲基安非他命之需求，二人即相約在汐科火車站碰面後， 共同前往藥頭處，由曾昱旂為之出面向藥頭購買甲基安非他命 1 包，旋即交付與謝宇琳施用，以此方式幫助謝宇琳施用甲基 安非他命1次。
2.於101年1月初某日，謝宇琳以電話與曾昱旂聯繫後表示有施用 毒品甲基安非他命之需求，二人即相約在汐科火車站碰面後， 共同前往藥頭處，由曾昱旂為之出面向藥頭購買甲基安非他命
1 包，旋即交付與謝宇琳施用，以此方式幫助謝宇琳施用甲基 安非他命1次。
嗣經警持搜索票搜索童嘉輝上開住處，經童嘉輝供出施用之來源，員警依法對曾昱旂持用之行動電話實施通訊監察，並持法院搜索票實施搜索，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局、新北市政府警察局土城分 局分別報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移 送併辦。
理 由
一、證據能力部分
㈠、證人謝宇琳於偵查中之證述有證據能力：
1.按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害 人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質 上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似 與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有 所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。且所謂「不可信之情況」，由法院 審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷（最高 法院100年度臺上字第4344號判決意旨參照）。2.查證人謝宇琳於檢察官偵查時之證述，其對檢察官之問題均能 為連續陳述，且其陳述之情節，均係親身經歷，亦無受到脅迫 、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人謝宇琳偵查筆錄作成 之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且於本院 審理時，已經以證人身分具結到庭經交互詰問程式，已足保障 被告之對質詰問權，是按上說明，證人謝宇琳於檢察官偵查中 之證述，自有證據能力。
㈡、卷內其餘引為證據之證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。
2.查本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。 揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。至非供述證據部分，查無違反法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦有證據能力 。
二、就上揭事實一、㈠、㈡部分，業據被告曾昱旂於偵查中、本 院審理時坦承不諱（見本院卷二第38頁背面、第39頁，10 1 年度偵字第12537號卷第6頁背面，101年度偵字第12537號卷 第82、83頁），且分經證人童嘉輝於警詢、偵查中、證人謝 宇琳於警詢、偵查中及本院審理時證述明確（見本院卷一第 249頁背面、第250頁，101年度偵字第12537號卷第36頁，10 1年度偵字第6431號卷第90頁、第181、182頁，101年度毒偵 字第959號卷第4頁、第34-35頁），並有被告之監聽譯文可 佐（見101年度偵字第6431號卷第49頁），足認被告此部分 之任意性自白確與事實相符，此部分犯行堪以認定。三、訊據被告就事實一、㈢部分矢口否認有何幫助施用之犯行， 辯稱：伊並未幫證人謝宇琳向藥頭購買毒品云云。然查，就 被告分於100年底、101年1月初某日，曾與證人謝宇琳相約 在汐科火車站，並共同前往藥頭處，由被告出面為之向藥頭 購買甲基安非他命各1包，旋交付與謝宇琳施用等情，業據 證人謝宇琳於本院審理時證稱：100年年底及101年1月初， 伊是跟被告一起合資去買毒品，伊會跟被告約在汐科火車站 ，再一起去找賣家，都是被告自己上去，伊合資買毒品之後 都有施用等語明確（見本院卷一第247頁、第248頁、第249 頁背面）。參以證人謝宇琳確有施用毒品之習慣，此由證人 謝宇琳於偵查中供稱：伊最後一次施用毒品是在101年1月時 等語，以及其在101年3月14日為警察查獲時，經警扣得殘渣 袋、甲基安非他命吸食塑膠管等物（見101年度毒偵字第959 號第11、33頁），即可證明。又依證人謝宇琳證稱：伊在10 0年底到101年2月間，跟被告的往來都僅止於毒品等語，以 及被告於偵查中亦自承：伊去汐科火車站好像只有2次而已 等語（見101年度偵字第6431號卷第82頁）。益徵證人乙○ ○前開所述，信而有徵，堪信為真實。從而，被告前揭所辯 ，顯係卸責之詞，不足為採。
四、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75
年7月11日衛署藥字第297627號、79年10月9日衛署藥字第90 4142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條 例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明 定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危 害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁 藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉，自屬 藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。又按明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知 為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又查毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金，故除轉讓之第2級毒品安非他 命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危 害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之 情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品 危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規 定處斷（最高法院98年度臺上字第6962號、99年度臺上字第 6393號判決要旨參照，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座 談會刑事類提案第8號研討結果參照）。查，被告轉讓與童 嘉輝施用之甲基安非他命數量僅0.2公克，未逾10公克以上 ，已如前述，是本案既無毒品危害防制條例第8條第6項規定 加重其刑之情形，依上說明，核被告事實欄一、㈠、所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓前持有之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄 一、㈡、所示2次的行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之行 為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實一、 ㈢、所示2次的行為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防 制條例第10條第2項之幫助他人施用第二級毒品罪。被告持 有第二級毒品之低度行為，均為幫助施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡、公訴意旨認為事實欄一、㈢的部分，被告均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟按無償受他人委 託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便
利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託 人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之 始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而 移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他 命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起 意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人 之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意 旨參照）。經查，檢察官認為被告此部分是販賣行為，主要 係以證人謝宇琳於警詢、偵查中，均陳述被告有交付毒品甲 基安非他命並收取金錢之事實為據。然按上說明，幫助施用 毒品罪、轉讓毒品罪及販賣毒品罪，均有收受金錢與交付毒 品之外觀，則在別無積極事證下，實難僅憑此外觀事實，即 遽認被告主觀上必係基於營利意圖之販賣行為。再依證人謝 宇琳上揭三、所述，以及證人謝宇琳於本院審理時所述：「 （為何今日審理時說，是跟被告一起合資去買毒品？）警察 沒有問我這些，他只問我多久時候吃，我就說一個星期買一 次，當時警察沒有問，檢察官當時也沒有問，他只有問我有 沒有跟被告買，當時心理害怕，因為那天剛好是我舅舅老婆 死掉，要趕快回去，警察跟我說趕快說就可以回家，他們沒 問我我也不敢說」、「（你所謂的合資只有100年年底到101 年1月間？）是」等語，僅能證明證人謝宇琳與被告聯繫後 ，二人共同前往藥頭處，由被告出面向藥頭購買甲基安非他 命後，旋交付與謝宇琳等情，然被告主觀上是否如檢察官所 指有營利意圖之販賣行為，並無法證明。是以，檢察官此部 分所指的販賣行為，所舉證據既不足以證明，依「罪疑惟輕 」之證據法則，此部分事實自應為有利於被告之認定，認為 被告係幫助施用毒品的行為，是公訴意旨此部分所引起訴法 條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，在本院已依刑事 訴訟法第95條第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使 得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法 第300條之規定，變更檢察官起訴書引用之法條。至檢察官 移送併辦部分（即101年度偵字第12537號），與事實一、㈠ 為同一案件，本院應併予審理，均併此敘明。
㈢、被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。查，被告有如事實一所示刑事前案經法院論罪科刑並執行 完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於前 案執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 為累犯，就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依 刑法第65條第1項之規定，不得加重外，其餘均應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。就被告事實欄一、㈡、所示
的行為，均據被告於偵查中自白供承在卷（見101年度偵字 第6431號卷第83頁），並於本院審理時坦承不諱（見本院卷 二第38頁背面），其既於偵查及審判中均自白有販賣第二級 毒品之犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。又就被告事實欄一、㈢、所示的行為，被告均 係幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。被 告就事實欄一、㈡、㈢、各有前揭刑之加重及減輕事由，均 依法先加後減之。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項固有明文，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者， 由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則， 苟被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係， 而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 。（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨，臺灣高等法 院98年度法律座談會刑事類提案第16號研討結果可資參照） 。是就事實欄一、㈠、被告雖於偵查及審理中均自白，依前 說明，仍無從援引毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規 定。又辯護意旨雖以被告事實欄一、㈡、販賣數量甚少，請 求本院依刑法第59條酌減云云。惟被告既分有上開刑之減輕 事由，且本件被告販賣第二級毒品量少價微等相關因素，經 本院依刑法第57條規定審酌如後，本院認要無情輕法重可言 ，自無再援引刑法第59條規定為酌減其刑之必要，均附此敘 明。就轉讓禁藥罪部分，爰審酌被告轉讓禁藥危害社會治安 甚劇，也嚴重戕害國人健康，惟念其犯後於偵查及審理中均 自白犯行，尚有悔意，及其轉讓之禁藥數量尚屬微少等一切 情狀，就販賣第二級毒品罪部分，則審酌被告販賣毒品予他 人施用，使購毒者沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之 身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭， 對於社會平和秩序實有相當程度之危害，惟念及被告販賣數 量及所得金額非鉅等一切情狀，就幫助施用第二級毒品罪部 分，審酌被告明知毒品具成癮性，足以戕害人之身體健康， 猶助他人施用，且被告犯後猶飾詞卸責之犯後態度等一切情 狀，就被告所犯各罪分別量處如附表主文欄所示之刑，並就 被告幫助施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準。㈣、又被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定已於102年1 月8日修正，經總統於同年月23日公布施行，並自同月25日 發生效力，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者
，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限 ：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服勞動之罪與不 得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會 勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者，依第51條規定定之。」是依修正後規定，裁判確定前 犯數罪，若部分屬得易科罰金之罪者，部分屬不得易科罰金 之罪，則不能併合處罰，比較修正前、後關於數罪併罰之法 律，適用修正後之規定，得易科罰金之罪，不致因與不得易 科罰金之罪併合處罰，而不得易科罰金，且被告於判決確定 後，得自由選擇是否請求檢察官併合處罰，是以修正後之規 定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正 後刑法第50條規定。從而，被告幫助施用第二級毒品之罪所 處之刑均得易科罰金，但所犯轉讓禁藥、販賣第二級毒品各 罪所處之刑則皆不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項 第1款之規定，即不得全予併合處罰。惟本案確定後，受刑 人仍得依修正後刑法第50條第2項規定，自由選擇是否請求 檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定 應執行刑，併此敘明。至被告事實欄一、㈡、所示販賣毒品 而先後收取之價金，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪刑宣告下 ，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第30條第2項、第47條第1項、第50條，判決如主文。本案經檢察官張靜薰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 許泰誠
法 官 林呈樵
法 官 蕭涵勻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬─────────┬──────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼─────────┼──────────┤
│1 │如事實欄一、㈠ │曾昱旂明知為禁藥而轉│
│ │ │讓，累犯，處有期徒刑│
│ │ │伍月。 │
├──┼─────────┼──────────┤
│2 │如事實欄一、㈡、1.│曾昱旂販賣第二級毒品│
│ │ │，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。未扣案之販賣│
│ │ │第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │一部不能沒收，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼─────────┼──────────┤
│3 │如事實欄一、㈡、2.│曾昱旂販賣第二級毒品│
│ │ │，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。未扣案之販賣│
│ │ │第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │一部不能沒收，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼─────────┼──────────┤
│4. │如事實欄一、㈢、1.│曾昱旂幫助施用第二級│
│ │ │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │日。 │
├──┼─────────┼──────────┤
│5. │如事實欄一、㈢、2.│曾昱旂幫助施用第二級│
│ │ │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │日。 │
└──┴─────────┴──────────┘