臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第331號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王榮耀
選任辯護人 沈孟賢律師
被 告 呂天松
選任辯護人 張馻哲律師（法律扶助律師）
被 告 彭俊昌
選任辯護人 張凱輝律師（法律扶助律師）
被 告 黃鈞彥
選任辯護人 林峻義律師（法律扶助律師）
被 告 楊雅婷
選任辯護人 陳友炘律師（法律扶助律師）
被 告 林家璇
選任辯護人 賴以祥律師（法律扶助律師）
被 告 林勇安
選任辯護人 蕭銘毅律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第10336 號），本院判決如下：
主 文
王榮耀犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑伍年及如附表四所示之從刑。
王榮耀轉讓第二級毒品，共陸罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
彭俊昌共同販賣第二級毒品，累犯，處如附表五所示之主刑及從刑。
黃鈞彥販賣第二級毒品，處如附表六所示之主刑及從刑。王榮耀其餘被訴部分無罪。
呂天松、楊雅婷、林家璇、林勇安無罪。
事 實
一、王榮耀（綽號左手）知悉甲基安非他命、愷他命係毒品危害 防制條例所規定之第二級、第三級毒品，未經許可，不得販 賣、轉讓、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如 附表一編號1 所示之價格、數量，販賣甲基安非他命予陳慶 龍。又基於轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他 命之犯意，分別於如附表二所示之時間，地點，無償轉讓如 附表二所示之毒品予如附表二所示之毒品受讓人。
二、王榮耀與彭俊昌（綽號阿昌）知悉甲基安非他命係毒品危害 防制條例所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有 ，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，分由王榮耀負責接聽田智帆購買第二級毒品甲基安非他 命之電話，經王榮耀與田智帆談定價格、數量後，再分由彭 俊昌負責交付甲基安非他命，而共同於附表一編號2-1 所示 之時間、地點，以如附表一編號2-1 所示之價格、數量，販 賣甲基安非他命予田智帆。
三、黃鈞彥（綽號阿迪）知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於 意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 一編號4 所示之時間、地點，以如附表一編號4 所示之價格 、數量，販賣甲基安非他命予林國華。
四、嗣於101 年5 月8 日下午5 時許，為警持搜索票在新北市○ ○區○○路00○00號13樓（下稱安興路）查獲，並扣得王榮 耀所有供本件販賣第二級毒品犯行所用之甲基安非他命3 包 （淨重共19.192 0公克、驗餘淨重共19.0487 公克）、電子 磅秤1 臺、分裝袋1 批及分裝杓3 支。
五、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159 條 之5 所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳 述之證據能力，檢察官、被告王榮耀、彭俊昌、黃鈞彥及其 等辯護人均未爭執（見本院卷一第154 、161 頁反面、163 169 頁、卷二第16頁），且迄於本院言詞辯論終結時，均未 聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明 力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，均認有證據能力。
二、實體方面：
㈠附表一編號1 販賣甲基安非他命予陳慶龍之犯行：
訊據被告王榮耀坦承有此部分之犯行（見本院卷一第161 頁 ），核與證人陳慶龍於本院審理中具結證述：101 偵10447 號卷一第172-173 頁之通訊監察譯文中，0000000000是伊使 用之行動電話門號，伊當時都是使用0926這個門號打給0000 000000門號向王榮耀購買毒品。伊僅認識王榮耀，伊之前在 警詢時所陳101 年3 月20日有向王榮耀購買甲基安非他命新 臺幣（下同）9, 000元，確有此事，當天伊打電話給王榮耀 購買甲基安非他命。101 年3 月20日伊跟王榮耀有傳簡訊也 有打電話，伊跟王榮耀聯絡是希望他先給伊毒品，伊之後再 給他錢，後來伊就向王榮耀表示，伊先給他一半現金，王榮 耀有同意，所以在101 年3 月20日王榮耀先交給伊甲基安非 他命8 克，伊先給一半現金。101 年3 月20日當天晚上約11 點許交易，交易地點伊看通訊監察譯文回想，王榮耀是親自 與伊是在碧潭捷運站交易。伊方才證稱9,000 元可以買4 克 之甲基安非他命是錯誤的，9,000 元應該只能買到3 克甲基 安非他命，伊10 1年3 月20日當天交易，是先給王榮耀一半 的錢12,000元，101 年3 月24日伊再到王榮耀住處中和景平 路東帝士大樓給王榮耀剩下之一半即12,000元，伊現在之證 述才是正確的等語（見本院卷二第83-84 頁），此外復有 0000000000號與00 00000000 號通訊監察譯文存卷可按（見 101 偵10447 卷一第172 頁），此部分犯行堪以認定。 ㈡附表一編號2販賣甲基安非他命予田智帆之犯行： ⒈訊據被告王榮耀及彭俊昌均坦承有販賣甲基安非他命予田智 帆之犯行（見本院卷一第160 頁，本院卷二第14頁反面）， 復經證人田智帆於偵查中具結證述：伊昨天在家裡被警察查 獲，有被警察扣到甲基安非他命，來源是王榮耀。伊有施用 甲基安非他命。被查獲前最後一次是4 月中旬。伊差不多是 今年2 月開始跟王榮耀買毒品，有購買甲基安非他命。伊跟 王榮耀買毒品是用0000000000打電話給王榮耀手機，除0000 000000以外，還有別支手機，伊現在不記得。從2 月開始至 今，伊跟王榮耀買過很多次毒品，交易地點大部分是在王榮 耀住處，王榮耀住處以前在中和大潤發附近、現在在新店， 交易地點也有在伊上班的地方（按即亞曼時尚會館，臺北市 ○○區○○○路0 段00號），伊打電話給王榮耀買毒品時， 有時候是別人接電話，王榮耀通常很少自己接電話，接電話 之人有男生也有女生，但伊不會跟接電話的人說伊要買什麼 ，伊會說要找王榮耀本人聽電話。伊被查獲甲基安非他命2 包是4 月中旬所購買等語（見101 偵10447 卷一第229-231 頁）；於警詢中證稱：伊於亞曼時尚會館（臺北市○○區○ ○○路0 段00號）擔任泊車小弟，伊認識綽號「左手」及綽
號「阿昌」等2 人，與該2 人係朋友關係，伊曾經向「左手 」即王榮耀購買甲基安非他命，1 公克約4,000 元不等，伊 都是以電話聯絡「左手」所需要購買之毒品，每次伊等都會 以電話先聯繫，有時候是伊親自去向「左手」購買毒品，有 時候係「左手」問伊人在那裡，他會請人家送過來。每次購 買毒品有時候係「左手」本人交貨給伊，有時候係「阿昌」 親自交貨，電話有時候係「左手」其本人接聽，有時候係其 他不認識的人接聽。為警查扣之甲基安非他命2 小包，係向 王榮耀所購得等語（見101 偵10447 卷一第198-201 頁）， 復有臺北市政府警察局中正第二分局101 年5 月8 日之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片8 張存卷可佐（見10 1 偵10447 卷一第205-211 頁）。
⒉另被告彭俊昌就交付甲基安非他命予證人田智帆之時間，於 本院準備程序時供承：那一次是王榮耀已經搬到美麗新天地 （即新北市○○區○○路00○0 號13樓，伊還住在碧潭有約 ，是大概101 年4 月中旬的事情，當時王榮耀打電話給伊， 叫伊過去他住的地方。到了美麗新天地之後，王榮耀就叫伊 拿甲基安非他命去田智帆上班的地方即亞曼按摩店給田智帆 。伊就拿著王榮耀給伊之甲基安非他命去亞曼按摩店拿給田 智帆等語（見本院卷二第15頁），是互核證人田智帆上開證 述與被告彭俊昌之供述相符合節，應堪信為真實。被告彭俊 昌嗣於本院審理中稱：伊於準備程序中所述4 月間應該是記 錯，應該是3 月間，因為3 月份伊將毒品在麥當勞前面交給 田智帆之後，田智帆有帶伊去他工作之地點云云（見本院卷 二第308 頁），惟查，核諸證人田智帆上開證述情節，其購 買毒品之時間為101 年4 月中旬，交易地點為被告王榮耀住 處或證人田智帆工作地點亞曼時尚會館，再酌以被告彭俊昌 於本院準備程序時距離案發時間較近，記憶應較為深刻，故 認被告彭俊昌於本院準備程序時所證述之時間應較可採，故 就被告彭俊昌共同販賣毒品予田智帆之時間乙節，本院認定 係101年4月中旬，併予敘明。
㈢又被告王榮耀所查獲扣案之結晶3 包（淨重共19.1920 公克 、驗餘淨重共19.0487 公克，見101 偵10837 卷第339 頁， 本院卷一第73頁），均檢出第二級毒品甲基安非他命，有交 通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書存卷足按（見101 偵10837 卷第338 頁），可佐被告王榮耀附表一編號1 及被 告王榮耀、彭俊昌附表一編號2-1 所示之販賣第二級毒甲基 安非他命犯行。
㈣附表一編號4 販賣甲基安非他命予林國華之犯行： 訊據被告黃鈞彥坦承有附表一編號4 之犯行（見本院卷一第
152 、153 頁），核與證人林國華於警詢中證述：伊只認識 黃鈞彥，其他人伊並不認識，伊與黃鈞彥是朋友關係，伊是 請黃鈞彥幫伊調甲基安非他命後，再直接向他購買。伊是打 行動電話門號0000000000號與黃鈞彥聯絡購買甲基安非他命 。伊於101 年4 月中旬在新北市新店區新店捷運總站出入大 門前，以3,000 元向黃鈞彥購買1 公克之甲基安非他命。卷 附0000000000號之通訊監察譯文，其中於101 年4 月12日上 午11時54分46秒，由伊所使用之0000000000號行動電話撥打 給0000000000之譯文『喂阿弟（阿迪）嗎?...三張1 個OK嗎 ？…』，其通話內容是說，伊與黃鈞彥雙方於101 年4 月12 日中午12時許約在新北市新店區新店捷運總站出入大門前， 伊以3,000 元向黃鈞彥購冒1 公克之甲基安非他命，當時有 完成毒品交易等語（見101 偵10837 卷第321 反面-322頁） ；以及於本院審理中結證：101 偵10837 號卷第324 頁101 年4 月12日之通訊監察譯文，就是伊向黃鈞彥購買甲基安非 他命之通聯，是102 年4 月12日在新店捷運站，以1 克3,00 0 元購買，交易當日伊並沒有交錢，應該是過了2 天後，伊 打電話給黃鈞彥，約在新店捷運站給黃鈞彥購買甲基安非他 命3,000 元的錢等語（見本院卷二第192-193 頁），此外復 有101 年4 月12日上午11時54分、同日中午12時33分、12 時38分共3 通通訊監察譯文附卷可稽（見101 偵10837 卷第 324 頁）。另依上開通訊監察譯文，證人林國華於電話中向 被告黃鈞彥說「全世界都降價了，只有你們家沒有」，被告 黃鈞彥回稱雖有降價，但沒有降很多，證人林國華繼而向被 告黃鈞彥要求1 公克賣3,000 元，被告黃鈞彥則告知上開價 格太低，要求2 人直接約出去當面洽談價格，嗣於同日中午 12時33分許證人林國華復電聯被告黃鈞彥，質疑被告黃鈞彥 交付之毒品數量太少，同日中午12時38分許又電聯被告黃鈞 彥，要求被告黃鈞彥補足差額之毒品等情，顯見證人林國華 購買毒品之交易對象係被告黃鈞彥，被告黃鈞彥即為販毒者 ，證人林國華並非委託被告黃鈞彥代為向其他人購買毒品。 故此，證人林國華於本院審理中另證稱：伊打電話給黃鈞彥 ，請黃鈞彥幫伊去拿甲基安非他命，伊是先跟黃鈞彥約好數 量，他拿到甲基安非他命以後會打電話給伊，再跟伊約碰面 地點，碰面以後，一手交錢一手交貨云云乙節（見本院卷二 第192 頁反面），核與上開通訊監察譯文內容不相符，應係 記憶有誤，自非可採。是被告黃鈞彥販賣第二級毒品甲基安 非他命予林國華之犯行，應堪認定。
㈤被告王榮耀如附表二所示之轉讓第二級毒品及轉讓第三級毒 品犯行：
⒈此部分犯罪事實，業據被告王榮耀坦承不諱，核與如附表二 所示之毒品受讓人之證述大致相符（卷證詳附表二卷證出處 欄之記載），此外復有彭俊昌、黃鈞彥、林勇安、陳怡君之 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見本院卷一 第184-185 、190-19 1、193-194 、196- 197頁），足認被 告王榮耀前開任意性自白與事實相符，此部分事證明確，被 告王榮耀轉讓第二級、第三級毒品之犯行均堪以認定。 ⒉又轉讓愷他命部分，無從證明其已達「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」所稱淨重20公克以上之重量，自無從依毒品危害 防制條列第8 條第6 項規定加重其刑，附此敘明。 ㈥安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之 結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，為不同之物質， 扣案被告王榮耀販賣所餘之毒品3 包，經檢驗為甲基安非他 命，已如上述，足認被告王榮耀所販賣之毒品應為甲基安非 他命。再目前國內發現者幾乎均為甲基安非他命之鹽酸鹽， 此為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，則本 案被告或證人等人之筆錄雖屢稱「安非他命」，顯係誤稱甲 基安非他命為安非他命，本院逕予更正如上，附此說明。三、論罪科刑：
㈠附表二被告王榮耀轉讓甲基安非他命、愷他命部分： ⒈轉讓甲基安非他命部分：
①按安非他命類藥品（包括甲基安非他命）業經行政院衛生署 分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛 署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（ 即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，不准登記 藥品且禁止使用在案；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第 904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管制條 例）第2 條第4 款鎖定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並 明訂於管制藥品管制條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事 法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條之第二級 毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，是轉讓 甲基安非他命之行為，同受毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之 規範。復以毒品危害防制條例第8 條第2 項係於92年7 月9 日總統令修正公布，並於93年1 月9 日施行，該條項之轉讓 第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，被告王榮耀 並無法定加重其刑之事由，已如前述，而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日
施行，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，二者相較，藥事法 之處罰固為後法且法定刑較重。惟於98年5 月20日修正公布 之毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的在 於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘 早確定，節省司法資源，鼓勵被告供出毒品來源，進而查獲 毒販遏止毒品氾濫及鼓勵自白認罪，開啟其自新之路，故轉 讓第二級毒品即甲基安非他命之行為，若僅因法定本刑之形 式上比較，而單以所謂「重法優於輕法」之法律競合原則及 法律禁止割裂適用原則而依藥事法第83條第1 項規定論處， 認不得適用修正後毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑或 免除其刑，顯與該條遏止毒品氾濫鼓勵被告認罪，使該案件 刑事訴訟程序儘早確定、代表最新民意之新修正立法目的發 生衝突。況同樣轉讓毒品（禁藥）之行為，於轉讓第一級毒 品海洛因且於偵審中自白者，或供出毒品來源，因而破獲其 他正犯或共犯者，可依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項 規定減輕其刑；但轉讓第二級毒品甲基安非他命，依重法優 於輕法之法規競合原則，選擇依藥事法第83條第1 項規定處 罰，且循法律不得割裂適用之法理，致不得依毒品危害防制 條例第17條第1 、2 項規定減輕其刑時，將使同樣轉讓毒品 （禁藥）且有毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之情事時 ，僅因轉讓之毒品種類不同，而產生應否依法減刑之法律效 果上重大差異，且此差異對被告權益影響至大，對轉讓第二 級毒品之被告顯失公平。甚且以同樣轉讓第二級毒品甲基安 非他命並均在偵審中自白之例觀之，又將因轉讓數量達淨重 10 公 克以上與否，而生是否減刑之差別待遇，其結果為轉 讓數量多者，反而可以享有自白減刑之優待，其輕重失衡， 亦甚明顯。查「重法優於輕法」原則，係對單一行為發生單 一犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一 部符合，因法規之錯綜關係，至同時有數個法規競合適用時 ，於學理上發展出來的法律解釋與適用之原則之一，惟此學 理上法律解釋與適用原則之運用，不能逾越法律文義解釋界 限或立法者意志之立法本旨，否則恐有違法或侵越立法權限 之虞。98年5 月30日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8 條轉讓毒品罪之減輕其刑事由，且依其文義明顯包含轉讓同 屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓 同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之 適用甚明，無限上綱「重法優於輕法」原則，無異故意逾越
法律文義解釋，違背代表最新民意之立法者意志，故意限縮 被告有利事項之適用範圍，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間 ，同樣條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第 二級毒品者則否；就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件 下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓 未達淨重10公克者，則否；凡此逾越法律文義解釋、違背公 平原則及立法本旨之法律解釋與適用結果，更足以凸顯無限 上綱「重法優於輕法」原則之違誤。又審酌中央法規標準法 第16 條 規定：「同一事項而為特別之規定者，應優先適用 之。其他法規修正後，仍應優先適用。」，立法者既於藥事 法第83 條 第1 項修正施行（93年4 月21日）後，代表最新 民意於98 年5月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥性質之毒 品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1 、 2 項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時 構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之立法者 ，就此同一事項，而為特別規定者。參照中央法規標準法第 16條規定之本旨，應認為於此情形下，毒品危害防制條例第 8 條第2項 與同法第17條第1 、2 項規定成為藥事法第83條 第1 項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用，方符法理 之衡平。
②再藥事法第83條第1 項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金。」，故本罪係以「明知」為偽藥或禁藥為前提。而如前 所述，觀之前述甲基安非他命之法律沿革，可知甲基安非他 命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級 毒品，自87年5 月22日起，爰依毒品危害防制條例規範。14 年來，各項媒體不斷宣傳毒品之危害，而第二級毒品係以甲 基安非他命為主流。被告王榮耀知悉甲基安非他命為毒品， 固屬無疑；惟被告王榮耀對於甲基安非他命兼具麻醉藥品及 禁藥性質，未必明知。因此，適用藥事法之規定而加以論罪 ，必須檢察官就被告明知違反藥事法乙情負舉證責任。就本 案而言，顯然欠缺積極證據足以證明被告王榮耀係「明知」 甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，自然不應適用藥事 法。
⒉核被告王榮耀就附表二編號1-2 、4-7 所為，均係犯毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪；就附表二編 號3 、8 所為均係犯同法第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 。
㈡附表一被告王榮耀、彭俊昌、黃鈞彥等人販賣甲基安非他命 部分：
⒈核被告王榮耀就附表一編號1 、2-1 ；被告彭俊昌就附表一 編號2-1 ；被告黃鈞彥就附表一編號4 所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告王榮耀 、彭俊昌、黃鈞彥販賣毒品前持有毒品之低度行為，應分別 為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非 直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現 之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔 實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍 屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。本件 被告彭俊昌就附表一編號2-1 所為之交付毒品行為，屬販賣 毒品構成要件之行為，是被告彭俊昌與被告王榮耀就附表一 編號2-1 之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯 。另被告黃鈞彥就附表一編號4 係以自己犯罪之意思，為販 賣毒品之構成要件行為，亦應論以正犯。又刑事訴訟法第30 0 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有 正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟 法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805 號判決意旨參照），是就上開被告彭俊昌、黃鈞彥改論以正 犯，均無庸變更起訴法條，併此指明。
㈢被告王榮耀所犯附表一編號1 、2-1 之罪，以及附表二共8 罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈣被告彭俊昌前因竊盜案件，經本院以100 年度簡字第617 號 判決處有期徒刑3 月確定，於101 年2 月5 日徒刑執行完畢 出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於受有 期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈤被告王榮耀、彭俊昌、黃鈞彥就上開販賣第二級毒品犯行於 偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。被告王榮耀就附表二所示之轉讓毒品犯行，因 員警及檢察官於偵查中未偵訊，故只要審判中自白，仍有毒 品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用（最高法院10 0 年度台上字第3692號判決意旨參照），而被告王榮耀於審 理中已自白，是均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑。又被告王榮耀於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命
之來源「小不點」，因而查獲王健榮等情，有臺北市政府警 察局中正第二分局101 年11月14日函、101 年11月23日函及 所附移送書、臺灣臺北地方法院檢察署函及所附毒品資料庫 查證報告、公務電話紀錄、移送書等存卷可查（見本院卷一 第203 、213-215 、234-248 頁），則被告王榮耀所犯販賣 第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條 例第17條第1 條規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第 2 項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。另是否有刑罰減 免事由，仍應視各該共同正犯是否具有上開事由而定，尚難 因共同正犯中之一人有刑罰減免事由，而認其刑罰減免之效 力應及其他共同正犯（最高法院101 年度台上字第314 號判 決意旨參照），是被告彭俊昌無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減免其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告王榮耀、彭俊昌、黃鈞彥明知毒品具成癮性，對 於人體健康及社會治安均有所戕害，被告王榮耀猶轉讓毒品 供他人施用；被告王榮耀、彭俊昌、黃鈞彥因貪圖販賣毒品 之利益而為販賣，實應予相當之非難，惟被告王榮耀、彭俊 昌、黃鈞彥犯罪後能坦承犯行，已見悔意，兼衡酌被告王榮 耀、彭俊昌、黃鈞彥之素行、犯罪之動機、手段、販賣毒品 之數量及所獲利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就被告王榮耀附表二轉讓毒品犯行 諭知易科罰金之折算標準。
㈦刑法第50條於102 年1 月23日修正公布為：「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會 勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規定，被告 所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑 ，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後 之規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與否，對於得易科 罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之 規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告王榮耀，故依 刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後刑法第50條之 規定，就本件被告王榮耀所犯之得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪分別定其應執行刑，並就得易科罰金之各罪所定之 刑，均諭知易科罰金之折算標準。
㈧沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級 、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。此法條性質上屬於 沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或 「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒 收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其 價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能 就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形，自 無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可， 不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第4463號 判決意旨參照）。
⒉未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，係被告王榮耀委請被告林勇安以被告林勇安之名義申請， 提供為被告王榮耀使用，為被告王榮耀、林勇安陳明在卷（ 見101 偵10447 卷一第252 頁，本院卷二第111 頁、117 頁 反面），是該門號之名義申登人雖為被告林勇安，然所有人 為被告王榮耀，且為其供犯附表一編號1 犯行所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表一編號1 之罪之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告黃鈞彥所有（見101 偵10447 卷一第83 頁），供犯附表一編號4 犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，於附表一編號4 之罪之主文項下 併予宣告沒收。
⒊被告王榮耀就附表一編號1 販賣第二級毒品所得之財物24,0 00元，以及被告黃鈞彥就附表一編號4 販賣第二級毒品所得 之財物3,000 元雖均未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另被告王榮耀與彭俊昌就附表一編號2-1 共同販 賣第二級毒品所得之財物18160 元，未據扣案，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。至於扣案之16,100
元 ，據被告王榮耀供稱與本件販毒無關（見101 偵10447 卷一第19頁、本院卷一第159 頁反面），且查無證據足認為 被告王榮耀上開販賣毒品之所得，爰不予宣告沒收。 ⒋扣案之甲基安非他命3 包（驗餘淨重共19.0487 公克），為 被告王榮耀販賣毒品所餘（見本院卷一第160 頁），係查獲 之第二級毒品；又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗 方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在附表一 編號2-1 所示之罪項下宣告沒收銷燬之。
⒌扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋1 批及分裝勺3 支係被告王榮 耀所有供犯本件附表一編號1 、2-1 販賣甲基安非他命所用 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告王 榮耀所犯附表一編號1 、編號2-1 各罪之該主文項下，以及 被告彭俊昌所犯之罪項下併予宣告沒收之。
貳、無罪及爰不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告王榮耀、呂天松（綽號鎮哥）、彭俊昌 、黃鈞彥、林勇安、林家璇（綽號依陶）、楊雅婷等人，知 悉甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級與第三級毒品，未經許可，不得販賣，被告王榮耀基於販 賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以牟利之犯 意，被告呂天松、彭俊昌、黃鈞彥、廖翔陞、林勇安、林家 璇、楊雅婷則基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品愷他命之犯意，以被告王榮耀為首腦，負責毒品調度 與工作分配；被告呂天松負責調度資金以及與毒品上游即綽 號「小不點」之成年人聯繫購買毒品事宜，被告林勇安負責 提供門號0000000000號之行動電話門號作為販毒聯繫電話， 及承租安興路作為販賣毒品地點，被告楊雅婷負責接聽購毒 者之來電；被告林家璇、彭俊昌、黃鈞彥除負責接聽購毒者 之來電，並負責運送、交易毒品予購毒者，先後於附表一所 示之時、地，販賣附表一所示之甲基安非他命、愷他命予陳 慶龍等人（除被告王榮耀、彭俊昌、黃鈞彥經本院認定有罪 部分，詳如上述），並獲取販毒所得10萬元。因認被告王榮 耀涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二 級、第三級毒品罪嫌；被告呂天松、彭俊昌、黃鈞彥、林家 璇、楊雅婷、林勇安所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第3 項，刑法第30條第1 項之幫助販賣第二級、第 三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告
有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。復按檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度 台上字第128 號判例要旨參照）。刑事訴訟新制已採改良式 當事人進行主義，檢察官與被告立於對等，互為攻擊、防禦 ，被告受無罪推定保障，檢察官負有實質舉證責任，厲行證 據裁判原則，觀諸刑事訴訟法第154 條及第161 條規定甚明 ；公民與政治權利國際公約第14條第2 項、刑事妥速審判法 第6 條，亦均有相同意旨之規範，是檢察官倘未盡其舉證責 任，無法說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似於民