遷讓房屋等
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,101年度,2808號
TCDV,101,訴,2808,20130705,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第2808號
原　　　告　王明志
訴訟代理人　周紫涵律師
複代理人　　林仲文
被　　　告　林大能
訴訟代理人　羅宗賢律師
　　　　　　林威成律師
　　　　　　黃雅琴律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國102年6月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自門牌號碼臺中市○○區○○路○段○○○○○號房屋如附圖所示Ａ、Ｂ部分遷出，並將該部分房屋返還原告。被告應給付原告新臺幣捌拾叁萬陸仟壹佰貳拾玖元，及自民國一百零一年十月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。本判決第二項部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣捌拾叁萬陸仟壹佰貳拾玖元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國99年3月1日訂立「餐廳合作契約」（下稱系爭契 約），約定合作期間自99年4月10日起至105年4月9日止。被 告並同意自簽約後開始經營起算前期6個月內，每月給付原 告臺中縣豐原市(現改制為臺中市○○區0○○路0段000號房 屋(現變更為385-1號房屋，下稱系爭房屋)及同區順豐段723 地號土地(下合稱系爭房地)之租金新臺幣(下同)30,000元， 另自營運6個月後，如每月旅遊付費用餐（即遊覽車用餐） 之桌數平均達1,700桌次以上，則自營運第7個月起，調整系 爭房地之租金為每月50,000元。惟被告自締約日起即未依前 開約定履行，依系爭契約第4.3條約定，已構成給付遲延之 債務不履行，嗣經原告於101年7月30日函催被告於函到5日 內給付租金，逾期不給付者，視為解除系爭契約，被告仍未 給付，故原告於101年8月6日已依法終止系爭契約。而被告 既未履行系爭契約之約定，原告復已依法終止系爭契約，被 告即屬無權占有系爭房地，原告為系爭房地之所有權人，自 得依物上請求權之法律關係訴請被告遷離系爭房屋。又原告



已依法終止系爭契約，被告無法律上原因占有系爭房屋而受 有利益，致原告受有無法使用系爭房屋之損害，原告亦得依 不當得利之法律關係，請求被告返還系爭房屋。另被告自99 年4月10日起至101年9月10日止均未依約給付原告租金，共 計1,280,000元(計算式：99年4月10日至同年10月10日止， 租金共計180,000元、99年10月11日至101年9月10日止，租 金共計1,100,000元)，原告得依債務不履行之法律關係請求 被告給付積欠之租金。為此，爰依物上請求權、不當得利及 債務不履行之法律關係提起本件訴訟，並聲明：⒈如主文第 1項所示；⒉被告應給付租金1,280,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⒊第二項 聲明，願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告當初提供系爭房地與被告，係基於出租系爭房地與被告 之目的，而被告係為降低租金才與原告訂立系爭契約，因此 兩造才會就系爭房地之租金約定於系爭契約第4.5條、4.6條 。再觀以系爭契約第4.1條、第4.2條、第8.2條、第12.4條 、第12.5條等約定，均係按民法債編租賃之第423條、第431 條第1項、第431條第2項、第455條及第432條等規定所訂立 。而綜觀系爭契約全文，均未提到原告必須分擔經營所生之 損失，而僅約定經營利益之分配比例，即與合夥契約之立法 目的不同，自非合夥契約而應為無名契約。況觀以系爭契約 第3.3條約定，即係要確保原告收取之租金可高於30,000元 ，系爭契約若約定互相出資，自不可能有租金之約定，且原 告並不涉及內部之管理與行銷，亦足認系爭契約非屬合夥契 約。此外，由原告另與證人謝武窓訂立之租賃契約第4條約 定租金200,000元，謝武窓與被告各自分租系爭房屋之一部 分，被告承租之部分租金則為30,000元，可知系爭契約確係 被告為降低租金所提出之合作契約，系爭契約應屬無名契約 。
⒉縱認系爭契約為合夥契約，由系爭契約第4.5條約定可知， 關於「租金之約定」並非為合夥財產，應該不用經過清算之 程序原告也可以取得；又系爭房地為原告所有，如何能加入 合夥財產分配盈餘及虧損，應足認系爭房地亦非為合夥財產 ，原告請求被告返還自無須經清算程序。至被告抗辯原告將 系爭房地出租謝武窓違反系爭契約之約定云云，惟系爭契約 之本質為「合作契約」，原告與謝武窓訂立者為「房屋租賃 契約」，故原告並未將系爭契約轉讓予謝武窓，自無違反系 爭契約第1.2條約定。況系爭契約僅約定被告得使用系爭房 屋廚房，謝武窓亦從未使用該部分，原告既已提供該部分供



被告使用，自無債務不履行情事。至謝武窓與被告間之約定 ，則屬三方在彼此互利之條件下所為之約定，且被告已同意 謝武窓使用系爭房屋歌廳部分，系爭契約已經兩造同意「變 更契約內容」，由被告分租使用系爭房地之一部分經營餐廳 ；另關於租金部分，並未做契約變更，因此被告每月仍須給 付原告租金30,000元。
⒊被告另抗辯原告未依約設置營運中心、休息站及申裝水表等 情，然因系爭契約並未約定應由何人成立，自不可歸責於原 告，本件被告給付遲延，仍屬可歸責於被告之事由。被告抗 辯租金超過土地法限制部分，則因土地法第97條規定並未規 定超過之部分無請求權，況被告亦未舉證原告主張之租金已 超過土地之申報總額年息10%。而被告抗辯原告應返還被告 交付用作裝潢之1,200,000元云云，惟被告未舉證證明原告 是否未將該1,200,000元用於餐廳裝潢，其請求自非有據， 況原告已提出裝潢費用之單據共1,708,000元，足證原告有 將被告交付之1,200,000元用於裝潢，並無不當得利之問題 。末以，被告抗辯以其繳納之電費主張抵銷云云，此部分如 認兩造為合夥關係，即為合夥債務，並無不當得利；若認兩 造是類似租賃關係，則水電費應由承租人負擔，原告亦未受 有利益。況謝武窓與被告共用系爭房屋時，電費如何分擔應 由他們去談，謝武窓沒有使用之後，電費應由被告負擔。二、被告則以：
㈠兩造簽訂系爭契約之緣由係因原告規劃經營「后豐旅遊服務 中心」，並透過訴外人侯先生與被告接洽，經協商後，兩造 簽訂系爭契約經營合夥事業。依系爭契約第4條約定，乙方 即原告為土地及房屋硬體出資所有人，其應提供系爭房屋供 使用，甲方即被告投資生財設備並出資1,200,000元與原告 用於餐廳裝潢，且兩造間為合作互利之商業行為，原告復有 經營管理及監督權限，又得就用餐人數抽佣，絕非以租賃契 約為基礎成立之無名契約。否則兩造間若僅為租賃關係，又 何須約定出資及分配營利，顯見原告主張系爭契約為租賃契 約應屬有誤。從而，土地及房屋硬體為原告之出資，屬合夥 財產，而系爭契約之履行期間既尚未屆滿，兩造契約關係仍 屬存續中，原告請求分析財產及給付租金，自無理由。況原 告並未將全部房地交付與被告使用，則原告自無權依約要求 被告給付「全部」租金。
㈡依系爭契約約定，原告提供土地及房屋硬體為原告應盡之重 要義務，其卻違約將系爭房地出租與謝武窓，自有違反系爭 契約之給付義務。而原告本有義務提供系爭房地之「全部」 ，原告將系爭房地出租與謝武窓後，被告僅有使用系爭房屋



之廚房部分而未占有系爭房屋之全部，且原告未依約設置營 運中心、休息站及申裝水表，本件實係因原告先行違約，導 致被告無法依約履行，屬可歸責於原告之事由，被告當不付 遲延責任，原告主張系爭契約業經其終止，顯屬有誤。至於 被告與謝武窓間另有如何之約定，係因原告違約在先，導致 被告須另與謝武窓作其他約定，並無礙原告應依系爭契約履 行之義務。而原告將系爭房地出租與謝武窓，導致謝武窓以 承租人地位對被告行使物上請求權，且因原告未依系爭契約 第4.1條約定提供房屋基礎結構建造、冷氣、水電設施、消 防設備、自來水表申裝，亦未依約設立營運中心，謝武窓並 向被告要求支付費用（包括提供餐廳水電設備；歌廳、餐廳 之營運成本費用等），被告因已交付原告1,200,000元，且 投下資本依約經營合作事業，因而不得不給付金錢與謝武窓 ，並與謝武窓協議以每桌10人計、每桌給付150元費用，以 期使用系爭房屋之廚房，總計被告前後共已給付謝武窓二百 多萬元。現原告主張依約向被告請求給付其所稱之「租金」 ，使被告被謝武窓請求上開費用後，又要被原告請求租金， 致被告被重複請求，核原告之行為顯然違約且有違誠實信用 原則，對被告顯不公平。
㈢又系爭契約第4.5條係約定「簽約後『開始經營』起算前期6 個月內」，惟系爭契約簽立後，兩造並未開始經營合作事業 ，且原告又於99年6月1日將系爭房地出租與謝武窓，導致兩 造遲未開始合作事業，故該條約定之條件並未成就，原告亦 無從依該條約定請求被告給付租金。另在系爭契約存續期間 ，原告因與謝武窓發生齟齬，致系爭房屋臨路之出入口被圍 鐵網，無法進出，因而於101年3月間即未再營運，包括被告 經營之餐廳也被波及而無法營運。此外原告請求被告給付之 租金，數額應受土地法第105條準用第97條土地之申報總價 額年息10%之限制，逾此部分，原告即無請求權。 ㈣且被告曾依系爭契約第4.2條約定，給付原告1,200,000元作 為餐廳裝潢使用，然原告未將該1,200,000元用於餐廳裝潢 ，包括未提供用水、用電等設備，並將之挪作他用。是原告 如主張系爭契約業已解除（按：被告否認之），原告即無權 執有被告交付之1,200,000元，而應依民法第259條規定回復 原狀返還被告1,200,000元，否則即為無法律上原因而有民 法第179條規定之不當得利，被告自得請求原告返還該1,200 ,000元，並得主張抵銷。原告雖提出原證6之單據及照片， 主張已將被告交付之款項用於餐廳裝潢云云。惟查，原證6 所附之統一發票並無法證明其所載之隔間工程即指系爭契約 第4.2條約定之裝潢等事項，且該發票所載之買受人為「升



圓企業有限公司」，與系爭契約之當事人不同，難以證明原 告已依系爭契約第4.2條約定，將被告交付之1,200,000元均 用於餐廳裝潢。又兩造係於99年3月2日簽訂系爭契約，惟原 證6所附編號LU00000000號統一發票之日期卻開立於99年3月 1日，益證該紙發票與系爭契約無關。此外依證人謝武窓之 證述，可知原告將系爭房地之全部權利出租予謝武窓時，餐 廳之部分根本沒有裝潢，縱原告真有裝潢，亦僅是就其於10 1年11月14日提出之平面圖編號B所示歌廳部分為裝潢，故其 提出編號RU00000000號之統一發票顯然不實，且與本件無關 。另編號MU00000000號之統一發票縱然屬實，亦僅能證明係 花費於歌廳部分之裝潢，而非餐廳部分之裝潢。而原證6所 附之照片，係原告於99年6月1日將系爭房地全部權利出租予 謝武窓後所拍攝，其中第1、6張均係房屋之外觀，第2、7、 10、11張之照片均是被告所裝設，其餘照片為歌廳部分，係 謝武窓所裝潢，原告確實未依系爭契約第4.2條約定將被告 交付之1,200,000元用於餐廳裝潢，應可認定。另系爭房屋 之用電繳納義務人為原告，然自99年6月起迄至102年2月止 之用電費用總計1,210,138元，均由被告代為繳納，如認被 告有給付原告金錢之義務，則被告亦抗辯原告獲有上開不當 得利1,210,138元主張抵銷等語資為抗辯，並聲明：⒈原告 之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益之判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理爭點結果如下：
㈠不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
⒈兩造前於99年3月1日簽立如原證一之系爭契約，約定合作期 間自99年4月10日起至105年4月9日。契約第4.5條、第4.6條 約定自簽約後開始經營起算前期6個月內，收取被告土地、 建物租金30,000元，營運6個月以後，每月旅遊付費用餐（ 即遊覽車用餐）桌數平均達1,700桌以上，自營運第7個月起 ，調整租金為每月50,000元。同條第3項約定被告依每一付 費用餐桌數，以10人一桌為單位，每一人應以7元計算為原 告利益所得。原告則依契約第4條第1項提供系爭房地等，被 告與原告簽立上開契約之目的係在經營餐廳。又上開契約第 4條第2項另約定被告同意出資1,200,000元，提供原告用於 餐廳內部基本裝潢建造使用，被告並已交付1,200,000元與 原告收受。惟除前述1,200,000元外，被告迄今並未交付其 餘款項。
⒉原告與證人謝武窓於99年6月1日另行簽立如原證五之「房屋 租賃契約書」約定出租系爭房地與證人謝武窓。 ⒊被告實際上僅占有系爭房屋如附圖所示A、B部分，現仍占有



中。
㈡爭執事項：
⒈兩造間所簽立之系爭契約之性質為以租賃為基礎之無名契約 或合夥契約？
⒉若系爭契約屬租賃契約，原告主張被告遲未給付租金，經原 告終止契約，因而依租賃物返還請求權請求被告返還系爭房 屋，並請求被告未給付之租金1,280,000元，有無理由： ⑴依系爭契約被告應給付租金之金額為何？被告抗辯約定之金 額超過土地法第97條規定，就超過部分不得請求有無理由？ ⑵原告有無債務不履行情事，被告為同時履行抗辯拒絕給付租 金，有無理由？
⑶原告是否有將被告交付之1,200,000元作為裝潢之用？被告 抗辯原告並未用作裝潢之用，應得將該金額向原告主張抵銷 有無理由？
⑷原告主張終止契約，並請求被告返還系爭房屋有無理由？ ⒊若系爭契約屬合夥契約，原告請求被告返還系爭房屋及給付 1,280,000元有無理由：
⑴系爭房屋是否屬原告之出資，而須經清算始得請求返還？若 否，原告請求返還系爭房屋有無理由？
⑵依系爭契約被告應給付原告之金額為何？該金額是否須經清 算程序始得請求？
⑶被告抗辯原告有無債務不履行情事，而為同時履行抗辯拒絕 給付依兩造間契約應給付之金額有無理由？
⑷原告是否有將被告交付之1,200,000元作為裝潢之用？被告 抗辯原告並未用作裝潢之用，應得將該金額向原告主張抵銷 有無理由？
四、法院之判斷：
㈠兩造間系爭契約性質為兼具合夥與租賃性質之無名混合契約 ：
⒈按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂 為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約 自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契 約，自仍可類推適用民法相關之規定。本件兩造間系爭契約 之性質，是否得歸屬於民法債編第二章之有名契約，抑或係 為無名契約而應類推性質相近之契約類型規定，即應就其契 約約定內容探究。而按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經 營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或 以勞務、信用或其他利益代之，為民法第667條所明定。本 件兩造間系爭契約第4.1條雖約定「原告為土地及房屋硬體 出資所有人」等語，然於第4.5條及第4.6條則另約定系爭建



物每月被告應給付之租金，若兩造間確有將系爭房屋移作合 夥財產之真意，即無必要另行約定被告應給付之租金，是堪 認兩造間並無將系爭房屋移作合夥財產之意思。而依系爭契 約第4.5條及第4.6條之約定，系爭房屋之租金於前六個月每 月為30,000元，六個月後若付費用餐桌數達1,700桌以上時 調整為每月50,000元，相較原告與謝武窓所簽訂租賃契約書 就系爭房屋之租金則為每月200,000元，系爭契約所定租金 顯然偏低，應認原告係以降低租金之利益為其出資，方符兩 造間之真意，而租金部分則具有租賃契約之性質。 ⒉而系爭契約第4.1條就被告部分之約定為「甲方為營運投資 餐廳應有設施，如廚房生財器具，櫃檯及櫥櫃細部裝潢、廚 房建置、冷凍櫥櫃、桌椅、人事、水電開銷…等為餐廳負責 人」等語，第4.2條則係約定被告應給付原告1,200,000元作 為餐廳內部基本裝潢使用，均堪認屬被告出資之約定。而依 系爭契約第4.3條，則約定每一付費用餐桌數，以十人一桌 為單位，每一人應以7元計算原告利益所得，堪認原告除前 述租金外，另有就被告經營餐廳之獲利受有分配。且依系爭 契約5.2條，被告擁有經營、管理、銷售權，原告則享有一 切法律上所有之股東權利。堪認兩造間就系爭契約均互有出 資，並有共同經營事業之意思，系爭契約自具有合夥契約性 質。
⒊綜上，系爭契約既兼具合夥契約及租賃契約之性質，且因原 告之出資應解釋為降低租金之利益，而非以系爭房屋作為出 資，是本件合夥契約及租賃契約之併存並無衝突之處，應認 系爭契約屬兼具合夥與租賃契約性質之無名混合契約，而應 分別依其性質適用相關規定。
㈡原告主張終止契約，並依物上請求權請求被告返還系爭房屋 為有理由。原告請求被告給付未付租金836,129元亦有理由 ：
⒈被告應給付原告之租金為每月30,000元，被告抗辯約定之金 額超過土地法第97條規定並無理由：
⑴按下列各款文書，當事人有提出之義務：…四、商業帳簿。 五、就與本件訴訟有關之事項所作者。當事人無正當理由不 從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主 張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第344條第1項 第4款、第5款及第345條第1項分別定有明文。而依系爭契約 第4.5條及第4.6條約定，被告應給付原告之租金，於六個月 後需視付費用餐桌數是否已達1,700桌以上決定之，而付費 用餐桌數之紀錄，均應登載於被告營運之商業帳簿內，且基 於系爭契約第3.3條之約定，原告亦得行使監督權而請求被



告提出帳冊。惟被告雖經本院命其提出該帳冊仍無正當理由 未予提出，然本院審酌該帳冊雖為被告所保管，被告有提出 之義務，惟除此外原告亦得以傳訊證人之方式加以證明，尚 非無其他證明方法，難認原告已盡其舉證之責，自無從逕適 用上開規定而認原告主張之事實為真正。原告就該帳冊記載 每月用餐桌數超過1,700桌之主張既未能證明，自應以每月3 0,000元計算被告應給付之租金。
⑵至被告抗辯系爭契約約定之租金超過土地法第97條所定租金 上限云云。惟按土地法第97條第1項限制房屋租金之規定， 應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居 住之營業用房屋並不涵攝在內，此觀該條項立法本旨側重「 防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題」及同 法第三編第三章「房屋及基地租用」第94條至第96條均就「 城巿住宅用房屋」設其規範暨該條項蘊含摒除「城巿營業用 房屋」在外之「隱藏性法律漏洞」有以「目的性限縮解釋」 補充必要自明（最高法院93年度台上字第1717號判決參照） 。本件系爭房屋既係供營業使用，揆諸上開說明，自應排除 土地法第97條第1項租金限制規定之適用，被告此一抗辯並 無理由。
⒉原告並無債務不履行情事，被告之同時履行抗辯並無理由， 原告應得請求被告給付租金836,129元： ⑴本件系爭契約既具有租賃契約性質，原告主張被告應給付租 金，即須原告業已依系爭契約履行交付租賃物供被告使用之 義務，方得請求被告給付系爭租約所定租金。是首應探究者 ，應係原告依系爭契約之租賃範圍為何，以界定原告是否已 履行其給付義務。依系爭契約約定內容，系爭房屋係提供被 告作為經營餐廳使用，而證人謝武窓於本院準備程序中到庭 證稱：知道被告在系爭房屋後段經營餐廳，兩造原先怎麼做 ，伊後來就接著。餐廳部分那時都有蓋好，歌廳部分伊重新 裝潢過，餐廳部分他們自己去負責，伊做歌廳時餐廳部分已 經營業了等語明確（見本院卷第94頁至第95頁），應足認系 爭建物前段於謝武窓承租時，原即係供作為歌廳使用，而被 告自始即僅使用系爭房屋後段作為經營餐廳之用。被告雖抗 辯系爭契約並未約定僅提供系爭房屋後段供被告使用，應認 原告給付義務為系爭房屋全部云云，然證人謝武窓既已明確 證稱系爭房屋前段原先係作歌廳之裝潢，且被告僅使用系爭 建物後段經營餐廳使用，若系爭契約約定之給付義務為系爭 建物全部供被告作為經營餐廳之用，系爭房屋前段應不會進 行歌廳之裝潢，被告亦不會僅在系爭房屋後段經營餐廳，堪 認系爭契約約定原告之給付義務，即係提供系爭房屋後段（



即如附圖編號Ａ、Ｂ所示部分）供被告經營餐廳之用。 ⑵原告已提供系爭房屋如附圖編號Ａ、Ｂ所示部分供被告經營 餐廳，業據謝武窓證述甚詳，應認原告已盡其給付義務，而 得依系爭契約向被告請求給付租金。被告雖抗辯原告於99年 6月1日起，另與謝武窓簽定房屋租賃契約書，約定將系爭建 物出租與謝武窓使用，自未履行其給付義務云云。惟查，原 告有於上開期間，將系爭房屋出租與謝武窓之情，雖有原告 所提房屋租賃契約書在卷可參（見本院卷第23頁至第25頁） 。且原告與謝武窓間租賃契約內容，並未記載僅出租系爭建 物前段，而係記載出租系爭房屋，謝武窓復於本院證稱：當 時係向原告承租所有的土地與建物等語明確（見本院卷第93 頁反面），堪認原告確有將系爭房屋全部出租與謝武窓之情 。惟原告雖將系爭房屋全部出租與謝武窓，然謝武窓僅與原 告簽立租賃契約，並未承繼兩造間就系爭契約之權利義務， 是原告之行為應屬一屋二租之情形。謝武窓與被告各自基於 與原告間之契約關係，取得使用系爭房屋後段之權利，謝武 窓與被告之法律上地位應屬平等，且系爭房屋後段業經原告 交付被告占有，並於謝武窓向原告承租時仍由被告實際占有 中，被告自無義務經謝武窓同意，才得使用系爭房屋後段。 從而，原告已將系爭房屋後段交予被告占有使用中，縱其後 另將系爭房屋出租與謝武窓，謝武窓仍無從對抗被告之占有 使用，難認原告對被告有何債務不履行情事。至被告另與謝 武窓協商每桌由謝武窓抽成150元，因被告本得拒絕謝武窓 向其收取抽成已如前述，自難以被告與謝武窓間之協議，推 論原告有何債務不履行情事，被告此一抗辯，並無理由。至 系爭契約第4.4條雖有設立營運中心之約定，然縱使兩造間 未依系爭契約設立營運中心，被告仍已實際開始經營餐廳， 顯見營運中心未能設立，仍不影響被告使用系爭房屋而經營 餐廳之權利，自不得以此認原告有何債務不履行情事。 ⑶從而，原告既無債務不履行情事，其自得請求被告給付租金 。而被告則從未給付租金，其積欠租金已達二月以上，並經 原告催告後被告仍未履行，經原告為終止系爭租約之意思表 示，有原告所提律師函及送達回執在卷可參（見本院卷第17 頁至第18頁），該律師函既載明文到五日內催告被告履行， 逾期即終止系爭契約，而被告於101年7月31日收受該律師函 ，其後仍未履行，應認系爭契約租賃部分業於101年8月5日 終止。是原告得請求被告給付之租金，應自99年4月10日起 至契約終止之101年8月5日止，每月以30,000元計算，合計 應為836,129元（計算式：2730,000＋27／3130,000 ＝ 836,129元，元以下四捨五入）。被告雖抗辯其於101年3月



後即因系爭房屋前遭第三人圍起至無法經營餐廳云云。然被 告並未能證明系爭房屋遭圍起無法使用之情形，係可歸責於 原告之事由所致，且系爭房屋既仍為被告所實際占有中，縱 使被告經營之餐廳未能營業，自仍應支付租金，被告此一抗 辯，並無理由。
⒊原告雖已終止系爭契約，原告仍無須返還被告交付之1,200, 000元，被告以之抵銷原告得請求之租金並無理由： 原告業已終止系爭契約租賃部分已如前述，而系爭契約之性 質既為合夥與租賃契約之混合無名契約亦如前述，其中租賃 契約部分係被告經營餐廳之合夥事業所必須，堪認屬系爭契 約是否得繼續履行之重要部分，該部分既經終止，應認系爭 契約剩餘合夥部分之事業已不能完成，而生合夥解散之效力 。惟依系爭契約第4.2條，該1,200,000元係被告出資供作餐 廳內部裝潢使用，應係供兩造間共同經營餐廳事業之用，而 屬合夥財產。而按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產 之分析，民法第682條第1項定有明文。該1,200,000元既屬 合夥財產，而系爭契約合夥契約部分雖經終止，然尚未經清 算程序，被告自無從請求返還，是被告就1,200,000元向原 告之租金債權為抵銷，應無理由。
⒋至被告另以其繳付系爭房屋之電費1,201,038元，此部分應 由原告繳納，被告代原告繳納即使原告受有不當得利，應得 以此不當得利債權向原告之租金債權抵銷云云。然查，被告 提出之電費收據，為電號00-00-0000-00-0電錶之電費，被 告雖抗辯該電費中包括謝武窓經營歌廳使用部分，然經本院 函詢台灣電力股份有限公司臺中區營業處系爭房屋坐落土地 申設之電號，除上開被告提出之電號外，另有00-00-0000-0 0-0電號，該電號用電地址雖為臺中市豐原區順豐段723地號 停車場，然依原告提出之該電號在99年10月之電費繳費通知 ，其用電度數為42,160度，應繳總電費為210,077元，顯非 僅作為停車場使用，而該期間系爭房屋經原告出租與謝武窓 ，並由謝武窓在系爭房屋前段經營歌廳，堪認原告主張該電 號之電費係供謝武窓經營歌廳使用，應堪採信。是被告提出 之00-00-0000-00-0電號之用電，應僅供被告經營餐廳使用 ，亦堪認定。而依系爭契約合夥部分即為兩造共同經營餐廳 事業已如前述，被告所提系爭房屋電費，既屬因經營餐廳所 支出之電費，即屬兩造間因經營共同事業所支出之費用，若 兩造間未約定應由何人負擔，即應屬合夥債務，應由合夥財 產負擔，被告主張原告因而受有不當得利，自無理由，被告 應不得據此請求原告返還，更不得以之向原告之租金債權抵 銷，被告此一抗辯，並無理由。




⒌系爭契約既經終止，被告即屬無權占有系爭房屋如附圖所示 A、B部分，原告請求被告返還自有理由：
又系爭契約既經原告合法終止已如前述，被告自屬無權占有 系爭房屋，從而原告依物上請求權請求被告返還系爭建物如 附圖編號Ａ、Ｂ所示部分，應有理由。被告雖抗辯系爭房屋 亦屬合夥財產，非經清算不得請求返還云云。然查，原告於 系爭契約係以降低系爭房屋之租金為其出資，而非以系爭房 屋本身出資已如前述，系爭房屋自非屬合夥財產，不受民法 第682條第1項規定之限制。是縱系爭契約合夥部分尚未經清 算程序，原告仍得請求被告返還系爭房屋，被告此一抗辯， 並無理由。至本件原告請求返還系爭房屋部分，另併依不當 得利及租賃物返還請求權為請求，核屬請求權競合，因本院 已依物上請求權之法律關係准許其請求，其餘部分即毋庸贅 述，附此敘明。
五、綜上所述，系爭契約之性質應屬合夥及租賃之混合無名契約 ，且因原告之出資僅為降低系爭房屋租金之利益，二者性質 上尚非互斥，原告自得依系爭契約租賃部分請求被告給付租 金，惟原告既無法證明被告經營餐廳桌數已達1,700桌以上 ，自僅得依系爭契約第4.5條約定，以每月30,000元計算租 金。而於99年6月1日至101年3月15日間，原告雖將系爭房屋 另行出租供謝武窓使用，然謝武窓僅具對原告之債權人地位 ，基於債之相對性，自不得對抗被告之占有使用，是被告經 原告交付系爭房屋如附圖所示A、B部分之占有，於謝武窓承 租時仍實際占有中，自難認原告有何債務不履行情事，被告 為同時履行抗辯，應無理由。而系爭契約既經原告於101年8 月5日合法終止，原告自僅得請求自99年4月10日起至101年8 月5日止之租金合計為836,129元，及自起訴狀繕本送達翌日 即101年10月23日起至清償日止按週年利率5％計算之利息， 逾此部分之請求，即無理由。至被告交付原告之1,200,000 元因係供裝潢兩造共同經營之餐廳使用，應屬合夥財產，系 爭契約合夥部分既未經清算，自不得請求分析財產，被告以 之向原告抵銷，並無理由；被告支出之電費則屬合夥債務， 應由合夥財產負擔，亦不得逕對原告請求，被告以之向原告 抵銷，亦無理由。至原告請求被告返還系爭建物如附圖所示 A 、B部分，則因系爭契約業經合法終止，被告已無占有系 爭房屋該部分之權源，自屬無權占有，系爭建物亦非屬合夥 財產，不受合夥財產未經清算不得請求分析之限制，應認原 告依物上請求權之法律關係，請求被告返還該部分建物，為 有理由，而應准許。
六、兩造各自陳明就原告訴之聲明第二項願供擔保聲請宣告假執



行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與法律規定相符 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 黃渙文
法 官 蕭承信
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
書記官 賴玉真