給付報酬
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,101年度,2338號
TCDV,101,訴,2338,20130717,1

臺灣臺中地方法院民事判決　101年度訴字第2338號
原　　　告　寶和開發有限公司
法定代理人　林芊萂
訴訟代理人　龔正文律師
複代理人　　梁徽志律師
複代理人　　孫瑋澤律師
被　　　告　馮祥勇
　　　　　　張蕙庭
訴訟代理人　詹漢山律師
複代理人　　江楷強律師
受告知訴訟　鴻毅服務股份有限公司
人
法定代理人　廖本勝
訴訟代理人　陳心瑩
　　　　　　廖政雄
受告知訴訟　有成不動產有限公司
人
法定代理人　鄧慶志
上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國102年6月17日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告係有巢氏房屋台中七期市府加盟店，前受被告馮祥勇、 張蕙庭共同委託居間，就被告馮祥勇所有坐落台中市○區○ ○○段000地號、權利範圍10000分之279土地，及其上同段 13708建號即門牌號碼台中市○區○○○街000號、權利範圍 10000分之136建物 (含停車位編號37號，權利範圍10000分 之72)及其上同段第13709建號即門牌號碼台中市○區○○○ 街000號、權利範圍10000分之151建物 ( 含停車位67號，權 利範圍10000分之87)；就被告張蕙庭所有坐落台中市○區○ ○○段000地號、權利範圍10000分之153 土地，及其上同段 13707建號即門牌號碼台中市○區○○○街000號，權利範圍 10000分之157建物 (含停車位編號66號，權利範圍10000分 之87)，提供買賣仲介之服務，雙方於民國(下同)99年10 月 4日簽訂專任委託銷售契約書，約定委託期間自99年10月4日 起至99年12月31日止，委託價額為新台幣(下同)2475萬元。 未料被告明知渠等尚於委託期間內，竟不遵守系爭契約之約



定，將房地售予第三人潘汝揚，並於99年12月20日辦畢移轉 登記，被告前開行為顯違背誠信原則，並已違約。 ㈡按系爭契約第8條第3項第1款約定：「有下列情形之一者， 均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額 百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之四 服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方者。①委託期間內 ，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居 間仲介者」、第2條約定：「委託價額：新台幣貳仟肆佰柒 拾伍萬元整」，本件被告2人於委託期間內私下將系爭房地 售出，應視原告已完成居間仲介之義務，原告爰依系爭契約 第8條第3項第1款、第2條之約定及侵權行為之規定，請求被 告給付報酬1,485,000元(計算式：2475萬元×(4%+2%)=0000 000元)。並聲明：
⒈被告馮祥勇應給付原告新台幣1,485,000元及自本訴狀送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉被告張蕙庭應給付原告新台幣1,485,000元及自本訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。
⒊前二項給付，如任一被告為全部或一部之給付，其他被告 於履行範圍內同免為給付責任。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：
㈠被告自認「另行委託第三人居間仲介」之權利發生事實，依 系爭專案委託銷售契約書第8條第3項第1款之約定，負給付 報酬之責。依證人高仲呈證稱：被告先跟伊簽約，後三天內 才限原告修改契約，被告另行委託證人高仲呈居間仲介在先 ，至補習班辦公室磋商變更契約在後，被告等先違反契約， 債已發生，原告對被告已有請求權，縱採證人高仲呈所言， 被告顯已違反系爭契約第8條第3項第1款後段，被告自負給 付服務費之責。
㈡被告無法證明雙方合意刪除禁止委託第三人居間仲介契約約 款之權利消滅事實，縱使系爭契約第8條第3項第1款後段關 於「被告另行委託第三人居間仲介」之約款經刪除，惟未依 系爭契約第14條之約定方式刪除，契約變更亦不能成立或生 效。系爭契約14條約定：「本契約簽立後，如雙方同意變更 本契約內容時，應以乙方提供之委託事項變更契約書為之， 該文件具有優先修正本委託契約書之效力，於雙方簽章後生 效。」復參諸民法第166條規定：「契約當事人約定其契約 須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。 」是以本件本件雙方縱若有變更契約之情，亦須以「委託事



項變更契約書」為之，此為契約意定特別之成立或生效要件 。本件未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約之變更應 不能成立或生效。
㈢原告依契約第8條第3項第1款前段請求給付報酬，並無顯失 公平、違反誠信原則：系爭契約第7條已就房仲業者之義務 詳盡列舉，第13條亦規定「本契約如有未盡事宜或發生疑義 時，悉按民法、消費者保護法等相關法令」，故本案被告張 蕙庭認原告未提供任何仲介服務，自得依民法債務不履行之 規定解除契約請求損害賠償。又該條款之約定，僅屬違約時 之責任約定，核屬一般契約通常之預定事項，亦難認為該約 定有何違反誠信原則或對消費者顯失公平之情事。再者，兩 造為該違約處罰之約定，除可避免客戶惡意圖免給付仲介費 外，亦因原告對交易完成之結果，確實付出努力且具一定幫 助效果之應受報酬，並無不公平之處。若原告未能於專任銷 售期間內將系爭不動產售出，所花費之人力、物力亦無法向 被告索取，若再強加違反約定之義務於原告則屬過苛，故被 告得依民法之規定以保障其權利已堪稱衡平。是被告張蕙庭 抗辯上開約定係屬定型化委託契約，違反平等互惠原則，依 消費者保護法第11條、第12條之規定，理應無效等語，尚不 足採。況原告於本案事實中並無任何給付遲延或債務不履行 之情事，蓋原告若有前揭情事，被告本得依民法第227條、 第229條、第254條或其他相關規定催告並請求解除契約，何 須甘冒違約風險，與證人高仲呈另立專任委託銷售契約？被 告至今從未主張、行使前揭民法上權利，足見原告並無給付 遲延或債務不履行情事，亦不能認原告依契約第8條第3項第 1 款前段請求給付報酬為顯失公平、違反誠信原則。 ㈣被告雖辯稱多次致電原告亦遍尋不著而難以與原告法代接洽 、之前一直找不到原告法代云云，然原告法定代理人林芊萂 與被告張蕙庭電話互動頻繁，並無所謂無法覓得原告乙事。 被告張蕙庭另援引民法第572條主張報酬酌減，此乃有利被 告，應由被告舉證兩造間約定之報酬較居間人所認之勞務之 價值，為數過鉅，失其公平事實。被告等明知原告簽立系爭 契約後，有專任銷售請求給付報酬之利益，竟仍以故意以背 於善良風俗之方法損害原告之利益，並企圖規避原告給付報 酬請求權而稱所持契約正本遺失，使真相陷於不明，被告等 自應依侵權行為負損害賠償責任，故退萬步言，縱鈞院認系 爭契約第8條第3項第1款無效，或報酬應予酌減，然因被告 等需負侵權行為之責任，而仍需給付原告148.5萬元。三、被告張蕙庭抗辯：
㈠被告雖於99年10月4日就系爭不動產與原告簽訂系爭契約，



委託期間為99年10月4日起至99年12月31日止，委託額為247 5萬元。然兩造簽訂系爭契約後，原告完全未有帶買家看屋 ，亦未將系爭不動產於公告在有巢氏之網站上公開銷售，被 告亦曾多次致電原告詢問委託銷售之事宜，惟遍尋不著原告 而難以與其接洽。被告因而徵詢原告之總公司即有巢氏房屋 加盟總部鴻毅不動產股份有限公司，並請該公司代為接洽， 原告亦拒不回應，被告始知原告即將退出有巢氏房屋之加盟 。被告因急於脫售系爭不動產，嗣經與原告接洽後，原告之 法定代理人林芊萂與訴外人丁玠瑋遂於99年10月間共同至被 告之辦公室就系爭契約第8條之專任委託銷售條款加以刪除 並蓋印。被告為確保系爭契約已變更為一般委託銷售契約， 立即與有巢氏房屋八期加盟店即有成不動產有限公司(下稱 有巢氏八期加盟店)之業務員高仲呈確認，並經其確認系爭 契約已變更為一般委託銷售契約。
㈡系爭契約係兩造於99年10月4日所訂，被告於系爭契約變更 為一般委託銷售契約後，於99年12月20日經由有巢氏房屋八 期加盟店仲介，將系爭不動產出售予訴外人潘汝陽並移轉登 記。原告公司係以不動產買賣、租賃、仲介經紀為其專業並 加盟有巢氏房屋，而以不動產仲介連鎖店之型態對一般消費 大眾招攬業務，如被告另與有巢氏房屋八期加盟店簽約，並 出售系爭不動產之行為，係違反兩造間之系爭契約約定，原 告自當於被告與有巢氏八期加盟店簽約之始即出面阻止，或 於有巢氏八期加盟店進行廣告行為或至少將系爭不動產出售 資訊於有巢氏房屋網站公告時，即應出面阻止或要求同一加 盟體系之有巢氏八期加盟店停止相關仲介行為，然原告竟至 有巢氏八期加盟店為被告出售系爭不動產後近2年始主張其 有請求權，縱認原告依契約有報酬請求權，亦屬民法第148 條所定權利之濫用，依法不應允許。
㈢本案系爭契約第8條第3項第1款之約定，對被告顯失公平而 應屬無效：本件兩造所簽訂之系爭契約書第8條第3項，計有 多達5款「視為乙方已完成居間仲介義務」之約定，然遍查 全部契約條款，並未約定若原告未能提供任何仲介服務時， 被告得請求如何之保障之相關約定，徒以前開條款限制委託 人(即被告)之權利，並據以請求被告給付報酬，不僅與衡平 原則有違，亦對被告顯失公平。本案證人丁玠瑋(即原告法 定代理人之前夫)雖自稱本件兩造簽訂系爭契約後，原告有 上網銷售並於系爭不動產外帶客人看屋，然該事實自始即為 被告所否認，對此原告應負舉證責任。且系爭不動產委託銷 售價額高達新台幣2475萬元，有意購屋者豈有僅滿足於屋外 觀看，而不入內看屋之理！況且帶客看屋並無必然影響補習



班之經營，證人丁玠瑋妄稱因不欲影響補習班經營故未帶客 入內看屋之詞，即顯無可採。原告於締約後至系爭契約修改 為一般委託銷售契約之期間(自99年10月4日至99年11月1日) 內並未介紹任何客戶給被告，或是盡力居間促成系爭房屋之 買賣，惟依系爭契約書第8條第3項卻請求被告給付原委託銷 售總價6%之服務報酬，益證該條款對被告顯失公平，有悖於 居間法律規範就當事人間權利義務之分配，不當限制被告之 財產處分權，並與消費者保護法第11條、第12條規定定型化 契約之原則不符，應認系爭約定條款無效。
㈣就系爭契約條款第8條第3項第1款是否經刪除、蓋印而變更 為一般委託銷售契約，原告及其訴訟代理人之供述實有前後 矛盾而無可採：依鈞院101年10月3日言詞辯論筆錄，原告自 始否認系爭契約曾遭修改，惟於101年11月5日證人高仲呈證 述系爭契約確有修改後，原告法定代理人林芊萂立即於10 1 年12月10日改口承認系爭契約第8條第3項第1款確有刪除、 修改之事實，且僅修改於被告那一份，同日證人丁玠瑋即被 告法定代理人之前夫亦同此證述。且本案就系爭契約之修改 內容，證人高仲呈及證人丁玠瑋之供述亦有顯著不同，證人 丁玠瑋於刪除、修改系爭契約當時不僅為現場當事人，更為 被告公司之員工及被告法定代理人之配偶，其證詞之可信度 即顯非無疑。
㈤退萬步言之，縱鈞院認本案系爭契約第8條第3項第1款未經 變更為一般銷售委託契約，而認被告負有給付仲介服務費與 原告之義務，惟按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值 ，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌 減之」民法第572條定有明文，本件兩造自簽訂系爭契約後 ，原告完全未盡其努力透過市場流通管道尋找買方，向被告 報告業務處理狀況之義務，如仍可認原告已完成居間仲介之 義務，而向被告請求1,485,000元之服務報酬，即為數過鉅 且對被告顯失公平，懇請鈞院依法酌減之等語。並聲明：原 告之訴駁回。如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免 為假執行。
四、被告馮祥勇抗辯：渠等原先委託原告公司賣屋，但原告並未 帶人看屋，委託契約期間屆滿前，渠等委託另一家公司賣屋 ，當時有將第8條針對專任委託部分刪掉，也認為二家同隸 屬有巢氏公司，合約不會衝突，後來才知道原告不屬於有巢 氏公司等語。並聲明：駁回原告之訴。
五、得心證之理由：
㈠原告主張其係有巢氏房屋台中七期市府加盟店，兩造於99年 10月4日簽訂專任委託銷售契約書，約定被告馮祥勇、張蕙



庭將渠等所有坐落台中市○區○○○段000地號，及其上同 段第13707、13708、13709建號即門牌號碼台中市○區○○ ○街000○000○000號建物委託原告居間仲介銷售，委託期 間自99年10月4日起至99年12月31日止，委託價額為2475萬 元；被告馮祥勇、張蕙庭嗣於99年11月1日就系爭不動產另 與訴外人有成不動產有限公司(即有巢氏八期加盟店)簽訂委 託銷售契約書，委託有成不動產有限公司居間仲介銷售，並 於99年12月20日將系爭不動產移轉登記予訴外人潘汝揚等情 ，為被告所不爭執，並有專任委託銷售契約書、不動產買賣 契約書、土地及建物所有權狀影本等附卷可稽，堪信為真正 。
㈡查系爭契約書第8條第3項第1款約定：「有下列情形之一者 ，均視為乙方（指原告）已完成居間仲介之義務，除第二款 給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方（指被告）仍應 支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付 予乙方者。①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物 出售或另行委託第三人居間仲介者」。本件原告主張被告於 委託期間內私下將系爭不動產出售，依系爭契約書第8條第3 項第1款約定，視為原告已完成居間仲介之義務，被告應給 付服務報酬乙節，則為被告所否認，辯稱：兩造簽訂系爭契 約後，被告多次致電原告詢問委託銷售之事宜，惟遍尋不著 原告而難以與其接洽，被告因而徵詢原告之總公司即有巢氏 房屋加盟總部鴻毅不動產股份有限公司，並請該公司代為接 洽，原告亦拒不回應，其後始知原告即將退出有巢氏房屋之 加盟，被告因急於脫售系爭不動產，嗣經與原告接洽後，原 告公司法定代理人林芊萂與訴外人丁玠瑋遂於99年10月底共 同至被告之辦公室，同意刪除系爭契約第8條之專任委託銷 售條款並蓋印，但原告並未攜帶留存之契約書，當場僅就被 告留存之契約書刪改，被告現已尋無留存之契約書，惟被告 為確保系爭契約已變更為一般委託銷售契約，變更後立即與 有成不動產有限公司之業務員高仲呈確認，並經其確認系爭 契約已變更為一般委託銷售契約，被告不得請求服務報酬等 語。
㈢經查，原告主張系爭契約書第8條第3項第1款約定並無刪改 （見101年10月3日言詞辯論筆錄），並提出系爭契約書正本 為證；惟證人即有成不動產有限公司業務員高仲呈於101 年 11月5日到庭證述：當時被告是拿留存的那一份給我看，上 面劃（除）的是第8條第3項第1款，委託期間內甲方自行將 不動產出售或另行委託他人居間仲介等語（見本院卷宗一第 50頁），核與被告所辯系爭契約書第8條第3項第1款業經全



部刪除等語相符；嗣後原告改稱：被告張蕙庭因急於脫售系 爭不動產，要求將專任契約修改為一般銷售契約，原告法定 代理人因無利可圖，本無修改之意思，故當日並無攜帶所持 之契約書，惟當日原告法定代理人因聽信被告張蕙庭謊言， 稱其親戚可能購買系爭不動產，並允諾若自行售出，仍願支 付2%之仲介費，方才通融將被告所持有之系爭契約書關於自 行出售部分刪除並蓋章，但未將另行託第三人居間仲介部分 刪除，被告將系爭不動產委託其他公司仲介，仍屬違約等語 （見本院卷宗一第64、65頁），益見兩造業已合意變更系爭 契約書第8條第3項第1款之約定，原告仍持未經更刪之系爭 契約書8條第3項第1款約定為憑據，請求被告給付報酬，自 無可採。
㈣原告雖另舉證人即原告法定代理人之前夫丁玠瑋到庭作證， 以證明系爭契約書第8條第3項第1款約定「委託期間內，甲 方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲 介者」等字，兩造僅合意刪除第8條第3項第1款前段「甲方 自行將本契約不動產標的物出售」等字，並非刪除上開條項 第1款全部，原告自得依上開條項第1款後段「另行委託第三 人居間仲介」之約定，請求被告給付服務報酬。證人丁玠瑋 亦證稱：被告要求如果自己賣出去，是否可以不要收取仲介 費，我說可以，所以就刪除第8條第3項第1款「甲方自行將 本契約不動產標的物出售」這幾個字等語（見本院卷宗一第 70 頁），惟丁玠瑋現仍為原告公司股東，有公司變更登記 表影本附卷足憑，於本件訴訟有直接利害關係存在，所為證 述既與證人高仲呈證述不符，復無其他事證以供參酌，所為 證言自難遽以採信。原告所舉證人丁玠瑋之證詞既難採憑， 而依證人高仲呈所述，兩造已合意刪除系爭契約書第8條第3 項第1款，則原告主張依系爭契約書第8條第3項第1款後段「 另行委託第三人居間仲介」之約定，約請求被告給付報酬， 洵屬無據。
㈤原告復主張縱認兩造合意刪除系爭契約書第8條第3項第1款 約定，惟兩造未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約變 更不能成立或生效云云。查系爭契約第14條約定：「本契約 簽立後，如雙方同意變更本契約內容時，應以乙方提供之委 託事項變更契約書為之，該文件具有優先修正本委託契約書 之效力，於雙方簽章後生效。」依系爭契約第14條約定，如 兩造同意變更本契約內容時，應以被告提供之委託事項變更 契約書為變更，惟該條已明示該委託事項變更契約書，僅具 有優先修正本委託契約書之效力，故如兩造同意變更本契約 內容時，而未以變更契約書之方式為之，所為變更之效力係



次於以變更契約書之效力，應非不生效力。本件兩造同意變 更系爭契約書第8條第3項第1款，原告並未提供委託事項變 更契約書為變更方式，不生委託事項變更契約書優先效力， 惟兩造合意刪除系爭契約書第8條第3項第1款約定，並非不 生效力。
㈥原告另主張被告明知原告簽立系爭契約後，有專任銷售請求 給付報酬之利益，竟仍以故意以背於善良風俗之方法損害原 告之利益，並企圖規避原告給付報酬請求權而稱所持契約正 本遺失，使真相陷於不明，被告等自應依侵權行為負損害賠 償責任等語。惟查，被告以系爭契約書已無法尋得為由而未 能提出，無論是否使真相陷於不明，非屬故意以背於善良風 俗之方法加損害於他人，原告據此主張被告應負侵權行為損 害賠償責任，洵非可採。
㈦綜上所述，原告依系爭契約第8條第3項第1款之約定及侵權 行為之規定，請求被告馮祥勇或被告張蕙庭應給付1,485,00 0 元及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；如任一被告為全部或一部之給付，其他被告於 履行範圍內同免為給付責任，為無理由，應予駁回。原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 廖曉鐘