臺灣臺中地方法院民事判決 101年度勞訴字第84號
原 告 邱英熙
訴訟代理人 陳國偉律師
被 告 元嘉汽車股份有限公司
法定代理人 陳三奇
訴訟代理人 洪錫欽律師
複代理人 江映宣
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年6月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬伍仟貳佰肆拾伍元，及其中新臺幣伍拾肆萬零玖佰零貳元自民國九十八年一月三十一日起，另新臺幣參萬肆仟參佰肆拾參元自民國一百零一年五月十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬伍仟貳佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告於起訴時，原聲明 第一項係請求「被告應給付原告新臺幣（下同）575,245 元 ，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息」，嗣於民國101年8月10日以民事爭點整理狀 將上開訴之聲明第一項擴張為「被告應給付原告575,245 元 ，及其中540,902元自98年1月30日起，另34,343元自支付命 令送達之翌日起，均至清償日止，各按週年利率百分之5 計 算之利息」（見本院卷第30頁），核其性質，係擴張應受判 決事項之聲明，依首開規定，自屬適法，合先敘明。貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告於80年7月9日任職被告彰化分公司擔任烤漆技師，事後 擔任組長。於97年12月31日被告公司之管理部經理黃凱昌及 負責人陳三奇於彰化分公司內告知原告：「受金融海嘯所及 ，須將彰化分廠之設備及人員轉讓與炫星賓士汽車股份有限 公司（下稱炫星公司）。」等語，是被告於97年12月31日終
止兩造間勞動契約，並替原告辦理退保手續，嗣原告於98年 1月1日任職於炫星公司，炫星公司並為原告投保勞工保險， 故被告以勞動基準法第11條第1、2款「歇業或轉讓時」、「 虧損或業務緊縮時」為由而終止兩造間勞動契約，則原告自 得依同法第16條、第17條及勞工退休金條例第12條規定請求 被告公司給付如下金額：
1.資遣費部分：
(1)原告自80年7月9日受僱於被告公司，至被告公司於97年12 月31日終止兩造間勞動契約，舊制年資有14年，新制年資 有3.5年，又原告終止勞動契約前6個月之薪資（包含代扣 之勞健保費）各為：97年12月份為35,535元、97年11月份 為35,535元、97年10月份為35,803元、97年9月份為34,13 4元、97年8月份為36,361元、97年7 月份為33,269元，是 兩造終止勞動契約前6 個月，原告平均工資為34,343元【 計算式：（35,535＋35,535＋35,803＋34,134＋36,361＋ 33,269）÷184×30＝34,343 ，元以下四捨五入，下同】 。
(2)又原告於94年7月1日以後請求之資遣費，係依勞工退休金 條例第12條第1 項計算，該部分年資為3年6個月，原告依 法請求1.75月平均工資之資遣費60,100元（計算式：34,3 43×3.5÷2＝60,100）。而原告於該條例施行前，係依勞 動基準法規定請求，故原告舊年資14年部分，依法請求14 月平均工資之資遣費480,802元（計算式：34,343 ×14＝ 480,802）。從而，原告請求資遣費共計為540,902元（計 算式：60,100＋480,802＝540,902）。 2.預告工資部分：則為1個月工資34,343元。(二)對被告抗辯之陳述：
1.兩造並無合意終止勞動關係，原告亦無放棄請求資遣費及預 告工資之情事。
2.被告彰化分公司雖於98年3 月17日撤銷登記，惟僅將彰化分 廠設備及人員轉讓與炫星公司，並非改組或轉讓，被告公司 在98年1月1日後，法人格仍存續而未消滅，依最高法院84年 度台上字第997 號、99年度台上字第2205號判決意旨，及行 政院勞工委員會87年5 月28日(87)台勞資二字第021214號函 文解釋，本件應無勞動基準法第20條規定之適用，故被告援 引最高法院90年度台上第1312號判決、行政院勞工委員會89 年4月1日台89勞資二字第0000000 號函內容，顯有誤會。況 依原告於98年1月1日與炫星公司所簽立之勞動契約，及原告 在炫星公司之服務證明書上記載，原告在職期間為98年1月1 日至101年3月31日，年資共計為3年3月，與原告年假年資表
格內，亦記載原告年資計算日為98年1月1日，顯見炫星公司 並未承認原告在被告任職17年多之年資，故本件並無勞動基 準法第20條規定之適用。
3.另原告固於85年5月3日投保聖興汽車維修廠股份有限公司（ 下稱聖興公司），並於5月7日退保，然原告並未自被告離職 ，縱有離職，中斷之服務時間亦未滿3 個月，依勞動基準法 第10條規定，原告前後工作年資自應合併計算，且依原告提 出勞工保險被保險人投保資料表顯示，被告自80年7月9日為 原告投保勞工保險，至97年12月31日始退保，是原告年資並 無中斷。又於101年3月27日兩造就勞資爭議調解，被告表示 不爭執原告主張服務年資共計17年5 個月等情，亦可見原告 於被告服務之年資應無中斷之情事。
(三)並聲明：
1.被告應給付原告575,245 元，及其中540,902元自98年1月30 日起，另34,343元自支付命令送達之翌日起，均至清償日止 ，各按週年利率百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造是合意終止勞動契約：
1.依原告於101年3月27日提出彰化縣政府勞資議調解申請書， 其中爭議發生時間欄位記載：「101年3月」，且在爭議要點 欄位載明：「本人邱英熙（即原告）於80年7月1日進入元嘉 汽車從事噴漆技師和組長工作，公司97年舊制改新制未清算 舊年資，勞資兩方有爭議故申請調解」，顯見原告於97年12 月31日自被告離職，翌日即98年1月1日至炫星公司工作，期 間毫無空檔，並非遭被告以勞動基準法第11條第1、2款之「 歇業或轉讓時」、「虧損或業務緊縮時」事由，終止兩造間 之勞動契約。且原告係歡喜至待遇及職場環境均優於被告之 炫星公司工作，然工作多年之後，因故離職，嗣要求復職未 果，故而向被告請求關於勞退改新制後結算舊年資的事宜， 依原告申請勞資爭議調解時，並未提到給付資遣費及預告工 資等事項，可知本件並無應否給付資遣費以及預告工資之爭 議問題。依禁反言原則，原告先前既僅主張結清舊年資，而 未主張給付資遣費及預告工資，自不得於嗣後主張，而違反 禁反言原則以及誠信原則。
2.又原告係於上開勞資爭議調解過程中，始改稱被告「未處理 服務年資之資遣費以及預告工資」，顯與其先前申請書之記 載不相同，且無從認定原告於97年12月31日自被告離職，係 因被告依勞動基準法第11條第1、2款之「歇業或轉讓時」、
「虧損或業務緊縮時」事由，終止兩造間之勞動契約。 3.被告受金融風暴影響，為恐被告彰化分廠內員工工作無著， 為確保員工工作權，因而與被告彰化分廠內員工協商，協助 所有員工由炫星公司留用，並轉讓被告彰化分廠內設備予炫 星公司，是兩造係合意終止勞動契約，而無發放資遣費之爭 議。
4.倘兩造間並非合意終止勞動契約，而係被告依勞動基準法第 11條第1、2款之「歇業或轉讓時」、「虧損或業務緊縮時」 事由終止兩造間之勞動契約，原告於97年12月31日自被告離 職時起，即可基於勞動基準法第11條第1、2款，對被告主張 發給資遣費，原告卻未主張，顯見原告係因應就業環境之轉 變，而與被告合意終止勞動契約，並同意留用於炫星公司。 故被告並未以勞動基準法第11條第1、2款之事由，終止兩造 間勞動契約。
(二)本件案件有勞動基準法第20條規定適用： 1.依兩造間101年4月10日勞資爭議調解紀錄之內容，可知原告 坦承於被告將營業轉讓予炫星公司時，同意留用於炫星公司 ，是以本件應有勞動基準法第20條之適用。
2.原告所提出最高法院84年度台上第997 號民事判決意旨，係 探討事業單位是否有改組之情事，又其所提出之行政院勞工 委員會87年5 月28日(87)台勞資二字第021214號函文，僅係 針對關於事業單位將部分資產、設備售予他公司之情形，與 本件情形均有不同，原告援引顯有誤會。
3.有無勞動基準法第20條規定適用之認定，應著重於事業單位 是否有發生經營權利組合變動之現象，而引起僱用需求縮減 結果，換言之，倘經營組織體相互交易、移轉某種屬於經營 組織之權利，而該等權利之移轉、交接或進一步促使於該事 業單位服務之勞工需面臨去留問題之結果發生時，即有勞動 基準法第20條規定之適用。本件被告係將彰化分公司之設備 、人員轉讓予炫星公司，而發生經營權利組合變動之現象， 並引起僱用需求縮減結果；換言之，被告與炫星公司相互交 易、移轉被告彰化分公司之設備、員工予炫星公司，而此等 權利之移轉進一步促使被告彰化分公司之員工面臨去留問題 之結果發生，為保障勞工之資遣費以及退休金等權益，以及 反制經營者構築責任追索障礙，阻斷年資權利繼續成長之勞 工保護功能，即使被告僅將彰化分公司之設備、人員轉讓與 炫星公司，且原告並經炫星公司留用，此等情形即有勞動基 準法第20條規定之適用。故原告年資應由炫星公司繼續予以 承認。
4.依最高法院90年度台上第1312號判決意旨參照，事業單位之
轉讓不限於須將原有之法人格消滅，若其工作地點、工作時 間、工作內容均未變更，以及原雇主將設備以及人員等轉讓 於新雇主時，均未預告終止契約以及發給資遣費，係顯見新 雇主已留用原雇主之勞工，而有勞動基準法第20條之適用。 故被告將彰化分公司設備、人員轉讓予炫星公司，且原告留 任在炫星公司，亦在相同之工作地點、時間擔任烤漆技師之 職位，工作待遇更優於被告，顯見原告確為炫星公司留用之 勞工，而有勞動基準法第20條之適用，應由新雇主繼續予以 承認原告之年資。
5.另行政院勞工委員會(89)台勞資二字第0000000 號函釋，及 76年7月7日內政部勞司字第14931 號函釋，目的均為消除留 用勞工之疑慮，並未提及必須於與新雇主之勞動契約中承認 年資一事，亦非謂若未與新雇主之勞動契約中載明年資承認 之事，即無勞動基準法第20條之適用。
6.再依臺灣臺北地方法院100年度北勞簡字第152判決意旨、內 政部(74）臺內勞字第816013 號函釋，及行政院勞工委員會 (80) 臺勞資二字第22518號函釋意旨，可見勞動基準法第20 條為強制規定，是以新雇主應承認及承受留用勞工之工作年 資，而無待留用之勞工要求出具承認年資之書面證明，或是 須於轉讓時，以書面明示承受留用勞工之工作年資，且亦不 容新雇主擅自為相悖之處置。故原告與炫星公司之勞動契約 中雖無記載是否承認年資一事，惟揭櫫上開判決以及函釋意 旨，炫星公司既留用原告，自應受勞動基準法第20條強制規 定之拘束，且依該規定，不待書面證明，本即須承認原告之 年資，亦不容有相悖的處置。
7.綜上，被告於97年12月31日轉讓設備、人員予炫星公司，並 協助彰化分公司員工由炫星公司留用，而原告於翌日即98年 1月1日任職於炫星公司至101年3月31日止，顯見原告亦有同 意繼續留用之默示表示，原告既為「新舊雇主商定留用並經 勞工同意留用者」，應由新雇主即炫星公司繼續承認其原有 工作年資，舊雇主即被告則無庸依勞動基準法第16條規定給 付資遣費。
(三)原告於85年5月3日因投保聖興公司，年資因而中斷： 1.縱本件無勞動基準法第20條規定之適用，然依行政院勞工委 員會77年7月23日台77勞動二字第15867號函釋、79年12月3 日台(79)勞資二字第27641 號函釋、93年8月6日勞資二字第 38190 號函釋、臺灣板橋地方法院91年度勞訴字第54號判決 意旨，可知勞工在同一雇主之事業單位下繼續工作，始可繼 續累計其年資，其中年資若有中斷，不論為自請離職、自行 辭職或是被解僱，即使係未滿3 個月而重返工作，仍為成立
新的勞動契約，而無勞動基準法第10條之適用，且即使勞資 雙方合意終止不定期勞動契約後，另行訂立不定期契約，勞 工前後工作年資應否計算，法無明文規定，是得由勞雇雙方 自行約定。因此，依原告所提出之保險資料表顯示，原告於 85年5月3日即任職於聖興公司，無論其理由為自願離職、自 行辭職或是被解僱，均無勞動基準法第10條規定之適用，其 年資不應合併計算。
2.原告陳稱85年時，被告總經理或是董事長有同意其回去繼續 工作，年資照算之情事，並未有任何舉證，顯係空言，不足 採信。
3.依兩造101年4月10日之勞資爭議調解紀錄，被告雖稱願意承 認原告在其任職的年資，然此係針對原告實際的在職期間不 加以爭執，惟原告既已表明85年5 月確實有在聖興公司任職 ，亦有聖興公司加保以及退保紀錄，依法年資即應中斷，原 告之後再任職於被告，年資自應重新起算。
(四)縱原告主張其與被告係合意終止勞動契約，基於法無明文規 定，原告應提出證據證明兩造間有自行約定年資合併計算， 否則其請求17.5年年資之資遣費，顯無理由。(五)原告於勞工退休金條例施行後已選擇適用新制，被告亦於原 告任職期間提撥勞退金，縱認原告得請求資遣費，然依勞工 退休金條例第12條規定，原告僅得請求最高以6 個月平均工 資為限，逾此請求，實無理由。
(六)按所謂預告期間工資，其性質本係對於勞工因勞動契約在無 預期之下突然終止，因無法即時覓得工作之補償。原告自兩 造於97年12月31日合意終止勞動契約後，於98年1月1日旋即 在炫星公司任職至101年3月31日止，期間毫無中斷工作，原 告請求1 個月預告工資，顯無理由。況原告乃屬勞基法第20 條規定所指經新舊雇主商定留用並同意留用之勞工，新雇主 繼續承認年資之勞工，被告公司自不負依勞動基準法第16條 規定給付預告期間工資之義務。
(七)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷第39 頁及其背面、第209頁背面）：
(一)兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）： 1.原告前於80年7月9日任職於被告之彰化分公司擔任烤漆技師 ，事後擔任組長，被告為其投保勞工保險。原告於85年5 月 3日至85年5月7日，任職於聖興公司，並有投保紀錄。 2.被告於97年12月31日轉讓設備及人員於炫星公司，兩造間於
97年12月31日終止勞動契約，被告並辦理退保手續。原告留 任並於98年1月1日即任職於炫星公司，炫星公司為原告投保 之。
3.於94年7月1日勞工退休金條例施行後，原告已選擇適用新制 。
4.兩造間勞僱關係終止前6 個月，原告之平均工資為34,343元 （經計算應為34342.989，小數點以下四捨五入）。 5.本件計算原告各項請求之金額僅算至元，元以下四捨五入。(二)兩造爭執事項：
1.兩造於97年12月31日究係合意終止勞動契約，抑或是被告以 勞動基準法第11條第1、2款「歇業或轉讓時」、「虧損或業 務緊縮時」為由而終止兩造間之勞動契約？
2.本件有無適用勞動基準法第20條之規定？ 3.原告於85年5月3日投保聖興公司，年資是否因而中斷？ 4.原告於勞工退休金條例施行後，已選擇適用新制，故資遣費 有無上開條例第12條規定，最高以6 個月平均工資之限制？ 5.原告任職被告迄97年12月31日止，翌日即任職炫星公司，無 中斷工作，可否請求預告工資？
四、得心證之理由：
(一)按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力 暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工 必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時。勞動基準法第11條定有明文。本件原告主 張被告於97年12月31日因虧損或業務緊縮而終止兩造間之勞 動契約乙節，業據其提出兩造間101年3月27日勞資爭議調解 紀錄為證，被告固不否認當時係受金融風暴影響而轉讓該公 司彰化分公司設備、人員與炫星公司等情，然辯稱：原告當 時同意轉到炫星公司工作，故兩造間是合意終止勞動契約云 云，經查：
1.原告於本院準備程序時陳稱：被告於97年年底前一星期，先 將伊調到沙鹿支援，至97年12月31日早上，服務部經理叫伊 回公司填寫1 份轉換到炫星公司工作之文件，並表示如果不 簽，伊就沒有工作，伊當時跟經理說如果想留任原公司？經 理說要問董事長，如果公司沒有缺人，就不能留任，但後來 經理沒有回答伊，伊當時想如果不簽就沒有工作。伊回被告 公司簽上開文件時，公司的人有說因為被告投資經營不善， 所以把被告彰化分公司、臺中服務廠設備、人員賣給炫星公 司等語（見本院卷第98頁背面、第99頁），核與證人黃凱昌 於本院準備程序時證稱：伊原於被告公司任職，擔任管理部
協理，97年間有跟炫星公司總經理吃飯，當時被告公司老闆 及其他幹部說，請我們去炫星公司工作，且有說如果在炫星 公司工作不適合，可以轉回被告公司，伊在98年1月1日進入 炫星公司。97年底被告營運狀況非常不好，應有是有受到金 融風暴影響，原本被告有沙鹿、彰化、臺中、草屯廠區，後 來臺中、彰化廠區好像是賣給炫星公司，但公司內部處理情 形伊不清楚等語（見本院卷第191頁背面、第192頁），大致 相符。參以兩造於101年3月27日之勞資爭議調解紀錄內容（ 見101年度司促字第16055號卷第8 頁），被告當時主張：「 公司因財務面臨困難，進行改組，勞方（即原告）才轉至炫 星公司」等語，足認被告於97年年底，因受金融海嘯影響而 有財務困難，故被告係因虧損或業務緊縮而無法繼續僱用原 告，始告知原告轉至炫星公司工作，應臻明確，縱使原告同 意於98年1月1日起至炫星公司工作，顯然係礙於生計，方同 意被告安排之出路，不能據此認定兩造間係合意終止勞動契 約。此外，被告又未舉證證明兩造間有何合意終止勞動契約 等情，此部分所為抗辯，委無可採。準此，原告主張被告係 以勞動基準法第11條第2 款虧損或業務緊縮為由，終止兩造 間勞動契約，應堪信為真實。
2.至原告主張被告係以勞動基準法第11條第1 款因歇業或轉讓 為由，而終止兩造間勞動契約云云，惟查，本件被告於97年 12月31日並無向主管機關登記歇業或事實上歇業之情形，為 兩造所不爭執。又該條所謂「轉讓」，係謂事業單位將其所 有之資產、設備之所有權，移轉給其他事業單位經營，由原 來法律上主體轉到另一個法律上主體繼續經營。若為公司組 織者，係指合併或移轉其營業、財產而消滅原有之法人人格 ，另立新之法人人格而言。本件被告係於80年3 月19日核准 設立，且於97年12月31日後，迄今仍未消滅法人人格等情， 為兩造所不爭執，復有被告公司及分公司基本資料查詢明細 資料、被告股份有限公司變更登記表各1份在卷可佐（見101 年度司促字第16055號卷第7、27至29頁），是被告於97年12 月間亦無轉讓之情事。據上，被告當時既無歇業或轉讓之情 形，自無原告主張勞動基準法第11條第1 款之適用，併此敘 明。
(二)按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外， 其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條 規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主 繼續予以承認。勞動基準法第20條定有明文。而該條所謂事 業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單 位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而
消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言。最高法院 84年度台上字第997 號裁判意旨足資參照。又行政院勞工委 員會87年05月28日 (87)台勞資二字第021214 號函亦謂：「 勞動基準法第20條規定所稱之改組『改組或轉讓』，係指事 業單位依公司之規定變更其組織型態，或其所有權（所有資 產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，又或獨資或合 夥事業單位之負責人變更而言」。本件被告係於80年3 月19 日核准設立，迄今仍存續；炫星公司則於97年12月16日核准 設立，迄今仍存續，有公司及分公司基本資料查詢明細資料 在卷可憑（見本院卷第10至15頁），且無被告因移轉其彰化 分公司設備、人員等營業財產與炫星公司，而消滅原有人格 等情，復觀諸兩公司之董監事資料，均非有相同之人，顯見 兩公司於法律上係屬不同之法人，分別代表不同之法人格， 是無從以被告移轉彰化分公司設備、人員與炫星公司之情形 ，即認定符合勞動基準法第20條所謂事業單位「改組」或「 轉讓」之情形。從而，被告辯以本件有勞動基準法第20條之 適用云云，於法無憑。
(三)被告又辯以原告於85年5月3日投保聖興公司，年資因而中斷 等情。然按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後， 未滿3 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年 資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。其立法本旨在於 保護勞工權益，避免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算 ，損及勞工權益。上開規定之因故停止履行，並無明文例示 ，為保護勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或 其他離職事由，於未滿3 個月內復職，而訂立新約或繼續履 行原約時，勞工前後工作年資應合併計算（最高法院82年度 台上字第598 號判決意旨參照）。原告於本院準備程序時陳 稱：伊80年間原任職於被告公司，85年5 月間朋友在聖興公 司當廠長，請伊過去任職，後來發現工作不合，伊打電話說 要回被告公司繼續工作，被告答應伊回去，並說之前年資也 照算，特休假也相同，當時有經過被告公司總經理或董事長 同意，又被告85年5 月間也尚未將伊的勞保退保等語（見本 院卷第98頁背面），並提出兩造間101年3月27日勞資爭議調 解紀錄、勞工保險被保險人投保資料表明細各1 份為憑（見 101年度司促字第16055號卷第5、8頁）。觀之上開原告投保 資料，可知原告僅於85年5月3日至同年月7月共5日期間，經 聖興公司投保，而被告對於原告於85年5月8日重新任職，且 自80年7月9日起至97年12月31日止為原告投保勞工保險乙情 均未爭執，則無論原告當時是否曾以終止勞動契約之意思自 被告離職，依上揭勞動基準法第10條規定，因其未滿3 個月
內即復職，自應認其於被告之前後工作年資，應合併計算， 允無疑義。是被告上開抗辯，為無足取。
(四)再按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契 約者，其預告期間，如勞工繼續工作3 年以上者，應於30日 前預告之。雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應給 付預告期間之工資。又雇主依前開規定終止勞動契約者，應 依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼 續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二 、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給 之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第16條第1 項、 第3 項、第17條分別定有明文。另按勞工適用本條例之退休 金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基 準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工 保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工 作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者， 以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動 基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項亦有明 文。經查：
1.原告離職前6個月之平均工資為34,343 元，且於94年7月1日 勞工退休金條例施行後，原告已選擇適用新制等情，業經兩 造所不爭執（見前揭不爭執事項3、4），是本件兩造間之勞 動契約既經被告依勞動基準法第11條第2 款規定予以終止， 已如前述，則原告任職被告期間之80年7月9日起至94年7月1 日止，年資為14年，依舊制資遣費基數應為14，資遣費為48 0,802元（計算式：34,343×14＝480,802）；另自94年7月1 日起至97年12月31日止之任職期間，年資為3年又6個月，依 新制基數為1.75（計算式：3.5÷2＝1.75），資遣費為60,1 00元（計算式：34,343×1.75＝60,100），是原告得向被告 請求資遣費共計為540,902元（計算式：480,802＋60,100＝ 540,902）。
2.原告依勞動基準法第16條規定請求被告給付預告期間之工資 等情，為被告所否認，並辯以：原告工作並無中斷，故無該 條之適用云云，然查，勞動基準法第16條係指雇主不經預告 終止勞動契約之情形，並不因勞工事後有無接續找到工作而 為不同之認定，而本件被告依勞動基準法第11條第2款規定 終止兩造間勞動契約，依原告上開年資計算，被告即應於終 止勞動契約前30日預告原告，然被告既未依上開法令於30 日以前預告終止勞動契約，而原告離職前6個月之平均工資 為兩造所不爭執之34,343元，故原告依前揭規定，請求被告 給付1個月預告期間之工資34,343元，即屬有據。被告此部
分所辯，不足採信。
(五)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233條第1項、 第203條亦有明文。本件原告請求被告給付資遣費540,902元 乙節，依勞動基準法施行細則第8 條、勞工退休金保險條例 第12條第2 項規定，被告無論依上開舊制或新制所應給付之 資遣費，均應於終止勞動契約30日內發給，故屬有確定期限 之給付。又兩造間勞動契約係於97年12月31日經被告以勞動 基準法第11條第2 款虧損或業務緊縮為由而終止，如前所述 ，則原告請求被告給付資遣費540,902 元部分，因被告迄未 給付，自應負遲延責任，故原告此部分請求自被告終止兩造 間勞動契約後30日之翌日即98年1 月31日至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許 。逾此部分之利息請求，應予駁回。另原告請求被告給付1 個月預告期間工資34,343元部分，因屬無確定期限之給付， 既經原告向本院聲請核發支付命令，復經被告異議，而原告 聲請支付命令之時則視同提起本訴，又本件支付命令於101 年5月9日送達被告，有送達證書在卷為憑（見本院101 年度 司促字第16055 號卷第23頁），被告迄未給付，自應負遲延 責任。是原告請求自支付命令送達被告之翌日即101年5月10 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息 ，亦無不合，而應准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付575,245元，及其中540,902元 自98年1 月31日起，另34,343元自101年5月10日起，均至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予 准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決 結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分並 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。另被告雖未陳明願 供擔保聲請宣告免為假執行，然為平等保障兩造權益，本院 依職權宣告被告如預供本件原告全部勝訴之金額為擔保後， 得免為假執行。至原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗
，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 莊嘉蕙
法 官 潘曉玫
上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 林育蘋
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