臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第497號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊偉帆
選任辯護人 周復興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度毒偵字第3431號），本院判決如下：
主 文
楊偉帆施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、楊偉帆前因施用毒品案件，經本院101年度毒聲字第147號（ 嗣楊偉帆提出抗告，而經臺灣高等法院臺中分院101年度毒 抗字第219號駁回抗告）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於民國101年7月2日觀察、勒戒執行完畢釋 放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒 偵字第3834號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，竟於上開觀 察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之 犯意，於101年9月20日下午8時38分許為警採尿時回溯96 小 時內之某時（不含警力拘束期間），在不詳地點，以不詳方 式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方另案執行搜索時 ，將楊偉帆帶回警局協助調查，並於101年9月20日下午8時 38分許，在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊內，經徵 得同意採集其尿液送驗後，發現其尿液中呈現海洛因之代謝 物嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊 、本院準備程序、審理時之自白，被告及其辯護人於審理時 均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分， 究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認 被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自 得為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外， 下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書 證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4 條之情形，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及 審理中均表示對該等傳聞證據之證據能力無意見，於本院審 理時亦未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本 院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且 經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦 無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是 上揭傳聞證據自具有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 ，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑
定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷 附之台灣檢驗科技股份有限公司101年10月11日、編號UL/20 12/00000000號之濫用藥物檢驗報告（見警卷第10頁），係 屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定 ，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗 ，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦 核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規 定」得為證據者，自具有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法 院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除 前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被 告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違 法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據 使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告楊偉帆固坦承確於101年9月20日下午8時38分許， 在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊內接受採尿檢驗， 惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有 施用海洛因，可能是因為該段時間有服用國良藥局所配之感 冒藥及友露安感冒藥水，方會驗出嗎啡陽性反應等語。然查 ：
㈠、被告於上開時、地，經警徵得同意採集其尿液送驗，且由被 告親自解尿於檢體瓶，再由警方於被告面前封緘之事實，業 據被告於警詢、本院準備程序及審理時均陳明無誤（見警卷 第8頁，本院卷第13頁背面、第31頁），並有臺中市政府警 察局刑事警察大隊採集尿液鑑定同意書1份在卷可參（見警 卷第11頁），則被告上開自白，確與事實相符，可以採信； 又前揭被告所親自排放後封緘之尿液檢體經送往台灣檢驗科 技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，結果 呈現嗎啡陽性反應乙節，亦有該公司於101年10月11日所出 具之濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代 號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（見警卷第10頁、第12 頁），是上開事實，均首堪認定。
㈡、被告固以前詞置辯，然被告就伊究係何時服用感冒藥未能明
確交待外，亦未能提出任何購買藥品之憑據以供本院調查， 所辯已非無疑；況國良藥局均未開立或販賣任何含嗎啡成分 之藥物乙情，更經證人即國良藥局藥師曾華偉於偵查時證述 明確（見偵查卷第19頁）。再者，依行政院衛生署管制藥品 管理局96年12月21日管檢字第0000000000號函示：「經查行 政院衛生署藥品許可證資料，友露安感冒液有《友露安液》 、《『大裕』三支雨傘標友露安液》兩種，及《一陣風感冒 液》，均未含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡之成分，故服用 上述藥品後，其尿液均不會檢出嗎啡及可待因陽性反應。」 ；復依行政院衛生署管制藥品管理局95年3月15日管檢字第0 000000000號函所載：「可待因服用後經人體代謝，在尿液 中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合 態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中， 尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究 所（National Institute of Drug of Abuse, NIDA）基於 上揭之理論提出：『尿液中總可待因（游離態加結合態）含 量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時， 判定為使用可待因』，國內所有尿檢單位均參考此一標準作 為研判之依據。」（最高法院96年度台上第1050號判決意旨 參照），並為本院職權上所知悉之事項。而本案被告之尿液 檢驗結果，其中嗎啡之濃度為390ng/mL呈陽性反應，而可待 因濃度則為158ng/mL呈陰性反應，此有上揭濫用藥物檢驗報 告在卷可憑（詳警卷第10頁），是其檢驗結果嗎啡之含量遠 大於可待因之含量，揆諸前揭函示及說明，被告顯非因服用 「友露安感冒糖漿」或含有可待因之藥物而導致尿液中含有 嗎啡，故被告自無至國良藥局購買感冒藥服用而被檢驗出嗎 啡陽性反應之可能。
㈢、按以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫 學分析法和氣相層析質譜儀法兩類，尿液初步篩檢採用免疫 學分析法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽 性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法（GC/M S）進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果，此有行政院衛 生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0000000000號函 可參（見本院卷第20頁）；又依毒品檢驗學上之常規，尿液 中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確 有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。 其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因 具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜 分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之 機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度
台上字第2016號判決意旨參見）。再海洛因施用入人體後水 解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且施用海洛 因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口 服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出，服用 海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、 施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影 響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天 ，並有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0 000000000號函可參，亦為本院職務上所知悉之事項。被告 於101年9月20日下午8時38分許，為警所採集之尿液檢體， 經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，以酵素免疫分析法 （EIA）為初步檢驗，結果為「鴉片類代謝物陽性」，再以 氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認，結果為「嗎啡陽性（含 量：390ng/mL)」，依首揭說明，已可排除因偽陽性反應誤 判之可能，且被告尿液中之嗎啡濃度顯高於檢測單位據以判 定係陽性反應之閾值300ng/mL等情業詳前述，除有上開檢濫 用藥品檢驗報告在卷可按外，亦為被告及選任辯護人所不爭 執。準此，被告之尿液經上開鑑定單位以氣相層析質譜儀法 檢驗確認，結果既呈嗎啡陽性反應，則被告在前揭為警採尿 前回溯96小時（4日)之某時許，在不詳地點，以不詳方式施 用毒品海洛因1次之行為，自無疑義。被告前述辯詞，均係 事後卸飾之詞，顯不足採信。
㈣、被告前因施用毒品案件，經本院101年度毒聲字第147號（嗣 楊偉帆提出抗告，而經臺灣高等法院臺中分院101年度毒抗 字第219號駁回抗告）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於101年7月2日觀察、勒戒執行完畢釋放出所 ，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第 3834號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可佐，被告於上開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯上揭施用第一級毒品之 犯行，即屬毒品危害防制條例第23條第2項所定「5年內再犯 」之情形，自應對其追訴處罰。從而，本件事證已臻明確， 被告犯行洵堪認定。
二、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級 毒品，是核被告楊偉帆所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持 有上開毒品，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察 、勒戒，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康 之鉅，反而再次趁隙施用海洛因，顯見被告自制能力尚有未
足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸 毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權 益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、自警詢、偵訊乃 至本院審理時均否認犯行之態度、具有高職畢業學歷之智識 程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
三、至被告及選任辯護人雖於本院審理程序時請求本院再將被告 之尿液送覆驗。然刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之 證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要 性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待 證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事 實，而為不同之認定，始足當之；若僅係枝節性問題，或所 欲證明之事項已臻明瞭，則當事人聲請調查之證據，自欠缺 調查之必要性（最高法院102年度台上字第2310號判決意旨 參照）。查本案被告於警局所採集之二瓶尿液檢體，係被告 於同一時間、地點親自排放並予以封緘等情，已據被告陳明 在卷詳如前述，被告及選任辯護人對於尿液檢體之採集程序 及真實性更未加以爭執，則該尿液檢體既已經送公正之鑑驗 機關以精密儀器檢驗，本院審以檢驗過程及結果並無明顯瑕 疵或二瓶檢體有何明顯差異，被告及選任辯護人在無任何具 體證據下，空言聲請重覆鑑檢，則請求自欠缺調查之必要性 ，況本院經審理後認被告本案犯行事證已明，被告及選任辯 護人上開證據調查之請求，尚無理由，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 李立傑
法 官 劉敏芳
法 官 林士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭訓慧
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。