臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1391號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文保
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度毒偵字第1323號），被告於準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改
由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
陳文保施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳文保前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第335號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94 年4月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官以94年度毒偵字第1528號、第1805號為不起訴處分 確定。又於觀察、勒戒完畢釋放後5年內，另因連續施用第 一、二毒品案件，經本院以95年度訴字第153號分別判處有 期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定。再因①施 用毒品案件，經本院以97年度訴字第1932號分別判處有期徒 刑1年、6月，應執行1年4月確定，復因②施用毒品案件，經 臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第427號分別判處有期徒刑 11 月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；上開①、②案件 所示之罪，嗣經臺灣苗栗地方法院以98年度聲字第157號裁 定合併定其應執行刑為有期徒刑2年5月確定；末因施用毒品 案件，經本院以97年度訴字第4949號分別判處有期徒刑1年1 月、7月，應執行刑有期徒刑1年5月確定，經與上開①、② 各罪所定應執行刑接續執行，於100年9月8日縮短刑期假釋 出監，假釋期間付保護管束，101年6月24日保護管束期滿， 未經撤銷假釋，以執行完畢論。詎仍不知悔改，復基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，於102年4月23日17時，在苗栗縣 通宵鎮省道臺一線某朋友之工廠內，以將海洛因摻水放入針 筒內注射方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於上開時地，以將甲基安非他命置於其 所有之玻璃球內點火燒烤，待產生煙霧後再吸入體內之方式 ，施用甲基安非他命1次。嗣於102年4月23日20時30分許， 因萬盛吉另涉嫌販賣毒品案件，為警持拘票、搜索票在苗栗 縣三義鄉○○00號之「101休閒旅館」310室前將其拘提到案 ，經陳文保同意而採其尿液送驗，尿液中有鴉片（嗎啡、可 待因）及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第六分局偵查起訴。
理 由
一、本件被告陳文保所犯，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與 公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進 行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受 命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時坦承不諱（詳警卷第12頁背面、偵卷第22頁背面及本院 卷第22、25頁背面），且經被告同意而採集之尿液經送台灣 檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他 命、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第六分局 委託驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、 偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：F102327） 、台灣檢驗科技股份有限公司102年5月10日濫用藥物尿液檢 驗報告等各1紙在卷可稽，是被告之自白核與事實相符，應 堪採信。本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚
高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97 年度第5次刑 事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月13日觀察、 勒戒執行完畢釋放出所。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5年內，因連續多次施用第一、二級毒品，經本院以95 年度訴字第153號分別判處有期徒刑10月、5月，執行有期徒 刑1年1月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件 同時施用第一、二級毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒 戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20 條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明 ，仍應予追訴、處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同法第2項之施用第二級毒品罪。其各該持有 第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，其犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因①施用毒品案件 ，經本院以97年度訴字第1932號分別判處有期徒刑1年、6月 ，應執行1年4月確定，復因②施用毒品案件，經臺灣苗栗地 方法院以97年度訴字第427號分別判處有期徒刑11月、6月， 應執行有期徒刑1年3月確定；上開①、②案件所示之罪，嗣 經臺灣苗栗地方法院以98年度聲字第157號裁定合併定其應 執行刑為有期徒刑2年5月確定；末因施用毒品案件，經本院 以97年度訴字第4949號分別判處有期徒刑1年1月、7月，應 執行刑有期徒刑1年5月確定，經與上開①、②各罪所定應執 行刑接續執行，於100年9月8日縮短刑期假釋出監，假釋期 間付保護管束，101年6月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋 ，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案施用第一 、二級毒品犯行，係涉犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前經觀察 、勒戒、強制戒治及刑罰之執行後，仍未能徹底戒絕毒品， 復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，應予嚴懲，惟 念所犯施用毒罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程 度應屬較低，且其犯後已坦承犯行，並供出上手（惟查目前 尚未因而查獲其他正犯或共犯），犯後態度尚佳，並斟酌其 犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就被告施用第二級毒品犯行部
分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、又被告於行為後，刑法第50條已於102年1月23日經總統以華 總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年1月25日起 生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金 之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社 會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者，依第五十一條規定定之。」，而修正前刑法第50條 規定，依司法院大法官會議釋第144號解釋：數罪併罰中之 一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合 處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦 無庸為易科折算標準之記載，而刑法第50條修正後，數罪併 罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併 合處罰（即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由 受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若 有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法 第51條第5款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不 得依職權逕向法院聲請定應執行刑），則經宣告得易科罰金 之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而喪失其得易科罰金 之利益，立法目的在於保障人民自由權，上揭條文增訂第1 項但書，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖 未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決 確定後聲請檢察官定執行刑，等於賦予被告選擇權，比較結 果，以修正後之刑法第50條規定較有利於被告，依刑法第2 條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條規定論處。 本案被告所犯上開2罪，一為得易科罰金之罪，一為不得易 科罰金之罪，屬於修正後刑法第50條第1項但書第1款所列併 合處罰之例外情形，本院不得依刑法第51條第5款定其應執 行之刑，然於本案判決確定後，被告仍得請求檢察官聲請定 應執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
刑事第七庭 法 官 王怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳貴卿
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。