臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度侵訴字第79號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李源忠
選任辯護人 李進建律師（法律扶助）
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（102 年度
偵字第7295號、第8485號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為，累犯，處有期徒刑柒月；又對於女子以強暴之方法而為性交，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑肆年伍月。 犯罪事實
一、乙○○曾於民國96年間，因妨害性自主等案件，經本院96年 度訴字第3860號各判處有期徒刑3 年6 月、8 月、6 月確定 ；又因違反性騷擾防治法案件，經本院97年度簡字判處有期 徒刑3 月確定，復經定執行有期徒刑4 年5 月確定，甫於10 0 年12月16日縮短刑期執行完畢。詎不知悛悔，竟對甲女為 下列性騷擾及強制性交行為：
㈠102 年2 月11日20時15分許，乙○○與友人飲酒後（然對於 外界事物之知覺理會能力尚無缺損，精神狀況並無致其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減損之情形），騎 乘車牌號碼000甲000 號重型機車，行經臺中市大雅區大林路 140 巷65弄附近產業道路，見已成年之甲女（警偵代號00 00000000號，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）獨自騎乘機車 行經該處，竟基於意圖性騷擾之犯意，騎乘上開重型機車貼 近甲女左側，乘甲女專注於操控機車而不及抗拒之際，突伸 出右手觸摸甲女之下體及大腿內側部位，甲女因受驚嚇而人 車倒地。
㈡詎乙○○為上開性騷擾行為得逞後，原已騎乘上開重型機車 準備離去，惟見甲女自地面爬起牽立機車，並撿拾散落地面 之衣物滯留該處，竟另起色心，再度折返至甲女人車倒地處 ，基於強制性交之犯意，以其身形、力氣之優勢地位，先強 行對甲女為舌吻、擁抱及伸手進入甲女胸罩內撫摸等猥褻行 為，過程中又拉扯甲女頭髮、毆打甲女頭部、咬甲女之手指 致其受有右手食指背、指掌關節處咬傷、左手拇指背及第4 指背咬傷，甲女雖奮力掙扎反抗，仍遭乙○○將左手伸入內 褲內，並以左手手指插入陰道之強暴方式為強制性交得逞。 嗣因甲女大喊疼痛，乙○○一時緊張，遂騎乘重型機車逃離 現場。嗣經甲女報警處理並前往醫院採集檢體，經鑑定其長 靴所殘留血跡及內褲、右手指甲、左手指甲之微物跡證，與 乙○○之DNA甲STR 型別相符，旋為警於10 2年3 月21日持本
院所核發搜索票，前往乙○○位於臺中市○○區○○路○段 0 巷0 弄00號查獲，並扣得其於案發當天所穿著之黑色上衣 、藍色牛仔褲各1 件及半罩式安全帽1 頂。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲女偵查中之證述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之 證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋 為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人 、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外 之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言 。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在 蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審 判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實 之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權 ，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前 段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問 證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在 場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機 會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「 預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證 人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚 難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之 規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或 因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述 ，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據 能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之 欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不得於 審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最 高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號判決 意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事 人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最 高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。 ㈡查證人甲女部分，業據被告、辯護人捨棄傳喚到庭行使對質
詰問（見本院卷第41頁反面），且辯護人於準備程序陳稱對 證據能力不爭執等語（見本院卷第29頁反面）。復按刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項關於被告以外之人於偵查中陳述之 傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證 據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證， 而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（ 最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯 護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情 況」，並於審理中陳明同意上開證人於偵查中之證述均具有 證據能力（見本院卷第244 頁反面甲255頁），本院亦查無相 關證據可認檢察官有何違法取證情形，故證人甲女於偵查中 經具結所為之證述，自有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力及性侵害案件檢體之DNA 型別等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000 號 函參照，刊載於法務部公報第31 2期）。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能
力，復參酌卷附內政部警政署刑事警察局所出具之鑑定書， 係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證 據能力。
三、按從事業務之之於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款定有明文。密封卷內之行政院衛生 署豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係醫師執行醫 療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定製作病歷（該 病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書），再 依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無 具體事證顯示上開診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無 該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力。經查，被告等人就本判決其餘所引用審判外 之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該 等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。五、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，本無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。而卷附之現場照 片等，係屬機械性紀錄特徵，關於照片之內容，並未含有人 的供述要素，在現實情形與作為傳達結果之翻拍照片，其內 容上之一致性，乃透過機械科學之準確性加以確保，並無可 能存在人對現實感官之知覺、記憶，於表現於外時經常可能 發生誤差（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移所發生 之變化）之情形，並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且 與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由
（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得 作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判 決參照）。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱， 並經證人甲女於警詢、偵查中證稱綦詳【見警卷（黑筆編頁 ，下同）第7甲9 頁、他字卷第14甲20 頁】，且有行政院衛生 署豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警手繪現場 圖、電腦繪製路徑圖各1 份、案發現場照片8 張及被告著案 發時衣物至犯罪現場之照片3 張在卷可稽（見警卷第6 頁、 他字卷第7甲 11 頁，診斷書密封他字卷證物袋），又經員警 採集甲女所穿著長靴殘留血跡及甲女內褲、右手指甲、左手 指甲之微物跡證，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對 該局去氧核醣核酸資料庫結果，認與被告之DNA甲STR 型別相 符，亦有該局102 年3 月14日刑醫字第0000000000號函、臺 中市政府警察局豐原分局證物採驗報告書附卷可參（見偵第 7295號卷第22甲25 、35甲37 頁），此外，復有被告於案發當 天所穿著之黑色上衣、藍色牛仔褲各1 件及半罩式安全帽1 頂扣案可佐。至被告於偵查及本院接押訊問時固曾供稱：伊 於案發前與朋友飲酒，係因酒後衝動始犯下本案等語（見偵 卷第9 頁、本院卷第10頁反面），然衡之被告供承其係自清 泉崗與友人飲酒後騎車行經案發地點，而犯案後亦騎乘機車 順利返家等情，堪認其外在行動能力顯未受甚大影響，且觀 諸被告事後對案發過程細節均能清晰陳述乙節，要與實務常 見酒醉致神智不情之行為人，對作案情節大多記憶模糊有限 之情形有別，堪認被告於本案行為前雖有飲酒，然行為時對 於外界事物之知覺理會，並無明顯異常，亦未有其他精神性 症狀之表現或病態酩酊，自難認其於案發時精神狀態有明顯 減低其辨識行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度， 附此敘明。綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、按性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人之身 體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味 ，而使人有不舒服之感覺而言（最高法院99年度台上字第25 16號判決參照）。查被告乙○○就犯罪事實一之㈠部分，係 乘告訴人甲女專心操控機車行駛而不及防備抗拒之際，亦騎 車貼近並快速以手觸摸甲女大腿內側及下體，此部分手段尚 未具強制性，核其此部分所為，係犯性騷擾防治法第25條第 1 項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之 行為罪。次按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基
於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性 器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為 。」，故關於犯罪事實一之㈡部分，被告以手指插入甲女陰 道之行為，係屬以性器以外之其他身體部位進入他人之性器 ，自該當性交行為無訛。再按刑法第221 條第1 項之強制性 交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違 反其意願之方法而為性交為其構成要件。至所稱「違反其意 願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意 思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法 ，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用 之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權 者，即足當之（參照最高法院97年度台上字第6117號判決） 。而所謂之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排 除其抵抗之謂。查被告供稱：伊身高177 公分、體重72公斤 （見本院卷第57頁），復參酌告訴人甲女於被告施不法腕力 之過程中雖奮力抵抗，仍不敵男女先天體型、力氣之強弱殊 勢，終遭被告強行以手指插入性器官得逞，堪認被告確係以 施強暴之方式遂行其性交行為無訛，故核其就犯罪事實一之 ㈡部分所為，係犯刑法第221 條第1 項之以強暴對女子為強 制性交罪。再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為， 行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強 制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之 前置行為，不容割裂為2 罪之評價，則強制猥褻之階段行為 自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964 號判決意旨參照），查被告於強制性交過程中對甲女為舌吻 、擁抱及伸手進入甲女胸罩內撫摸等猥褻之階段行為，應為 強制性交所吸收，不另論罪，公訴意旨認另構成刑法第224 條之強制猥褻罪，容有誤會。又被告於強制性交過程中，另 拉扯甲女頭髮、毆打甲女頭部、咬甲女之手指致其受有右手 食指背、指掌關節處咬傷、左手拇指背及第4 指背咬傷等行 為，亦屬強制性交所施強暴行為之當然結果，亦不另論以刑 法第277 條第1 項之傷害罪（最高法院51年台上字第588 號 判例意旨亦可參照）。被告所犯上開意圖性騷擾而觸摸他人 身體隱私處、及強制性交等2 罪，犯意各別，行為互殊，自 應分論併罰。復查被告曾於96年間，因妨害性自主等案件， 經本院96年度訴字第3860號各判處有期徒刑3 年6 月、8 月 、6 月確定；又因違反性騷擾防治法案件，經本院97年度簡
字判處有期徒刑3 月確定，復經定執行有期徒刑4 年5 月確 定，甫於10 0年12月16日縮短刑期執行完畢，此有臺灣臺中 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之2 罪，係屬累犯，各應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。爰審酌被告已有妨害性自主及違反性騷擾防 治法之前科，且行為態樣均擇夜歸落單之女子為下手目標， （參前揭紀錄表、偵字第7295號卷第17甲20 頁所附本院96年 度訴字第3860號判決、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年 度偵字第28373 號起訴書），詎其故態復萌，再度圖逞一己 私慾，又對本案在偏僻道路落單之告訴人甲女先為性騷擾行 為，食髓知味後，無視告訴人之抗拒，執意以強暴方式遂行 性交行為，使告訴人身心受創甚深（此觀告訴人到庭陳稱希 望對被告處以極刑甚明，見本院卷第58頁），其犯後雖坦承 犯行亦表悔意，然衡之此類犯罪對社會治安有潛在之威脅， 實不宜輕縱及其動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之被告於案發當天所穿 著之黑色上衣、藍色牛仔褲各1 件及半罩式安全帽1 頂，僅 屬被告犯案時所著衣物，與犯罪行為無關，爰不另為沒收之 宣告，併此敘明。
三、被告於前案出監後年餘即再度犯下本案，手段模式與前案如 初一轍，建請執行機關斟酌於本案徒刑執行期滿前，依刑法 第91條之1 規定，鑑定評估其是否有令入相當處所，施以強 制治療之必要，以杜後患，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，性騷擾防治法第25條第1 項，刑法第11條前段、第221 條第1 項、第47條第1項、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 李立傑
法 官 林士傑
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳玲君
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
附錄論罪科刑法條
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。