臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第519號
原 告 曾華
即反訴被告 曾祿
共 同
訴訟代理人 李國煒律師
複 代理人 黃愷傑
被 告 廖福
訴訟代理人 廖育柯
被 告 廖明俊
黃雯鈺
兼 上二人
訴訟代理人 林金樹
被 告
即反訴原告 廖育柯
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國102 年6
月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告廖育柯就坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○地號土地，於民國一○○年四月二十日以買賣為登記原因，經桃園縣楊梅地政事務所收件字號一○○年楊地字第○七七○五○號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為被告林金樹名義。
被告林金樹就坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○地號土地，於民國一○○年三月十八日以買賣為登記原因，經桃園縣楊梅地政事務所收件字號一○○年楊地字第○五四七四○號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為被告廖明俊名義。
被告林金樹就坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○地號土地，於民國一○○年三月十八日以買賣為登記原因，經桃園縣楊梅地政事務所收件字號一○○年楊地字第○五四七三○號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為被告黃雯鈺名義。
被告廖育柯就坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○地號土地，於民國一○○年一月二十七日以買賣為登記原因，經桃園縣楊梅地政事務所收件字號一○○年楊地字第○一九五○○號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為被告廖福名義。
被告廖明俊就坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○地號土地，於民國九十九年十二月二十九日以買賣為登記原因，經桃園縣楊梅地政事務所收件字號一○○年楊地字第二七四六九○號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為被告廖福名義。被告黃雯鈺就坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○地號土地，於民國九十九年十二月二十九日以買賣為登記原因，經桃園縣楊梅地政事務所收件字號一○○年楊地字第二七四六八○號所為之所有
權移轉登記，應予塗銷，回復為被告廖福名義。被告廖福應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○地號土地，移轉所有權登記予原告曾華、曾祿應有部分各三分之一。本訴訴訟費用由被告共同負擔。
本訴原告假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。本件原告起訴主張坐落桃園縣楊梅市○○段00 00地號土地（下稱系爭土地）為訴外人廖秤所有，廖秤於民 國76年間將系爭土地無償贈與被告廖福及原告二人，由渠等 三人自行出資在系爭土地上興建房屋居住使用，因系爭土地 係農牧用地，無法分割或持分登記，遂暫借名登記於被告廖 福名下，嗣遭移轉登記與惡意之被告廖明俊、黃雯鈺、廖育 柯，被告廖明俊、黃雯鈺先後再將渠等系爭土地持分移轉登 記與被告林金樹，被告林金樹再移轉登記與被告廖育柯等情 ，先位聲明求為判決被告廖育柯、林金樹、廖明俊、黃雯鈺 將系爭土地之所有權登記塗銷，及被告廖福將系爭土地之所 有權各三分之一移轉登記與原告二人；備位則主張請求被告 應連帶給付原告曾華、曾祿各新台幣（下同）838,167 元及 法定遲延利息。而被告廖育柯則於言詞辯論終結前對原告提 起反訴，主張系爭土地為其所有，原告於系爭土地上建築房 屋使用，爰依民法第179 條不當得利之規定，請求原告二人 為一定之給付。經核上開反訴標的與本訴之標的及其防禦方 法相牽連，均應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠原告主張：
⒈原告二人與被告廖福及廖秤係兄弟關係，76年間廖秤將其所 有之系爭土地無償贈與被告廖福及原告二人，由渠等三人自 行出資在系爭土地上興建房屋居住使用，因當時系爭土地係 農牧用地，無法分割或持分登記，遂先借名登記與被告廖福 名下，此有90年8 月20日廖秤與被告廖福及原告二人所簽立 之合約書為憑。廖秤曾於99年12月間與原告二人洽談系爭土 地之買賣事宜，但雙方就購地價款未能達成合致，買賣契約 未成立。被告廖福於99年12月29日將系爭土地移轉3 分之1 應有部分予被告廖明俊（即被告廖秤之兒子）、移轉3 分之
1 應有部分予被告黃雯鈺（即被告廖秤之媳婦），另於100 年1 月27日移轉系爭土地3 分之1 應有部分予被告廖育柯。 嗣被告黃雯鈺、廖明俊分別將渠二人之系爭土地持分移轉登 記予被告林金樹（即被告廖秤之女婿），被告林金樹又將系 爭土地持分移轉登記與被告廖育柯。
⒉兩造與廖秤間彼此均為親屬關係，且依原證5 契約書上第七 條所載：「雙方90.8.20 日所簽立之『合約書』，於簽立此 契約書同時作廢」，足證被告廖育柯亦知悉系爭土地贈與給 原告建屋占有使用之情事。又被告黃雯鈺、廖明俊係於99年 12月29日各自取得系爭土地三分之一所有權，被告廖育柯於 100 年1 月27日取得系爭土地三分之一所有權，渠等登記之 「原因發生日期」均為99年12月15日，惟對照原證5 契約書 之訂定日期為100 年1 月20日，兩相比較，發生日期顯有出 入。進一步言，豈有契約尚未簽立前，即先為移轉登記，足 證原證5 契約書係通謀而為虛偽意思表示。被告廖育柯既係 因通謀而為虛偽意思表示取得系爭土地全部所有權，依民法 第87條規定，其債權行為及移轉設定物權行為均為無效，應 塗銷登記，回復為被告廖福所有。
⒊被告廖育柯前就系爭土地訴請原告二人拆屋還地，業經鈞院 以100 年度訴字第683 號判決敗訴，其不服提起上訴，嗣經 台灣高等法院以101 年度上易字第37號駁回上訴確定（下稱 前案），而前開判決均認定原告二人與被告廖福間就系爭土 地已成立「借名登記」契約，是以原告以本訴狀之送達向被 告廖福為終止借名登記之意思表示，原告既以起訴狀之送達 向被告廖福表示終止借名登記之契約，則本件自無罹於時效 之問題，被告廖福自應將系爭土地所有權各移轉三分之一予 原告二人分別共有。又被告等合謀使被告廖福依借名登記移 轉各三分之一持分予原告之債務，限於給付不能時，則債權 人即原告因此所受之損害，除依據不當得利請求外，尚得依 侵權行為法則，向該第三人即被告請求賠償。爰備位聲明請 求被告連帶賠償原告二人各838,167 元。 ⒋聲明：⑴先位聲明：①被告廖育柯應將系爭土地，於100 年 4 月20日向楊梅地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉 登記，收件字號100 年楊地字第077050號，予以塗銷，回復 為被告林金樹所有。②被告林金樹應將系爭土地，於100 年 3 月18日向楊梅地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉 登記，收件字號100 年楊地字第054740號，予以塗銷，回復 為被告廖明俊所有。③被告林金樹應將系爭土地，於100 年 3 月18日向楊梅地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉 登記，收件字號100 年楊地字第054730號，予以塗銷，回復
為被告黃雯鈺所有。④被告廖育柯應將系爭土地，於100 年 1 月27日向楊梅地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉 登記，收件字號100 年楊地字第019500號，予以塗銷，回復 為被告廖福所有。⑤被告廖明俊應將系爭土地，於99年12月 29 日 向楊梅地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉登 記，收件字號100 年楊地字第274690號，予以塗銷，回復為 被告廖福所有。⑥被告黃雯鈺應將系爭土地，於99年12月29 日向楊梅地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉登記， 收件字號100 年楊地字第274680號，予以塗銷，回復為被告 廖福所有。⑦被告廖福應將系爭土地移轉所有權各三分之一 予原告二人分別共有。⑧原告願供擔保請准宣告假執行。⑵ 備位聲明：①被告應連帶給付原告曾華838,167 元及自本起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。②被告應連帶給付原告曾祿838,167 元及自本起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。③原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告林金樹、廖明俊、黃雯鈺則以：
⒈系爭土地為廖秤於68年間出資所購買，廖秤購買時先登記於 自己名下，嗣於76年間無償提供系爭土地給3 個弟弟（即被 告廖福及原告二人）自行出資建造房屋居住使用，並於76年 5 月5 日將系爭土地之所有權移轉登記至被告廖福名下。嗣 廖秤、被告廖福及原告二人於90年8 月20日簽立合約書，該 合約書上所載「無價贈與」係指無償提供系爭土地之「使用 權」而言。又廖秤曾於99年12月間與原告二人洽談系爭土地 之買賣事宜，但買賣契約未成立，依上開事實經過，廖秤於 76年間無償提供系爭土地給被告廖福及原告二人出資興建房 屋居住，僅止於無償贈與土地使用權。蓋系爭土地為農地， 依當時法律規定不能移轉為共有或分割，如廖秤當初於76年 間與被告廖福、原告二人成立所有權贈與契約，依民法第24 6 條第1 項規定，契約將因標的不能而無效，且將來農地政 策是否會有變更、何時變更，皆無法確定。嗣廖秤將系爭土 地無償提供其胞弟建築房屋使用，未定有使用期限，依當事 人間之安排，廖秤並未與其胞弟就系爭土地所有權贈與契約 有意思之合致，否則嗣後廖秤如何有權與原告二人洽談系爭 土地買賣之餘地，且被告廖福主觀上並未認為系爭土地為其 所有，不知借名登記法律上之性質，亦不可能與原告成立有 借名登記之關係。退萬步言，縱認廖秤於76年間與其胞弟就 系爭土地成立所有權贈與契約關係，原告亦僅能基於契約請 求權向廖秤為請求，原告向非屬契約當事人之被告廖福，且 依未成立之借名登記關係為請求，其當事人顯非適格。再者
，縱認廖秤與其胞弟就系爭土地成立所有權贈與契約、被告 廖福與原告間就系爭土地成立借名登記契約關係均屬實，除 契約將因標的不能而無效外，原告係遲至101 年12月4 日始 提起本件訴訟，其請求權早已罹於時效，故被告廖福得依法 為消滅時效之抗辯而拒絕給付。
⒉廖秤請被告廖福將系爭土地1/3 應有部分移轉登記在被告廖 明俊名下，1/3 應有部分移轉登記在被告黃雯鈺名下，另1/ 3 應有部分則登記在被告廖育柯名下，是廖秤與被告廖福間 以買賣原因登記，隱藏有就當時其借名、信託之返還回復合 意。原告認渠等間就系爭土地之買賣，無支付買賣價金乃係 出於通謀虛偽意思表示而無效，此似應依民法第87條第2 項 之規定，進一步審究渠等間系爭買賣契約所隱藏之他項法律 行為是否有效，當事人雙方應否受該隱藏行為拘束。如隱藏 移轉系爭土地所有權移轉真意之他項法律行為，已具備該法 律行為之要件時，不能謂渠等間就系爭土地之移轉登記仍具 有無效之原因。廖秤居住的房子被法拍，因沒錢搬家，被告 林金樹遂出資，請廖秤將被告廖明俊、黃雯鈺之土地應有部 分2/3 轉賣予伊，並於100 年3 月8 日簽訂私契「土地買賣 契約書」，並依約以每坪15,000元計算之買賣價款：1,676, 325 元（可扣除96年6 月11日賣方向買方借貸之500,000 元 ），於100 年3 月11日匯款1,176,325 元與被告廖明俊之帳 戶。另土地增值稅159,026 元約定由買方即被告林金樹負擔 ，款項合計為1,835,351 元。被告林金樹、廖明俊、黃雯鈺 之100 年3 月9 日簽立公契，於100 年3 月22日移轉登記完 成。嗣被告廖育柯為整體開發利用系爭土地，遂向被告林金 樹購買系爭土地2/3 應有部分，雙方於100 年4 月1 日簽訂 私契，以每坪15,000元之買賣價款計價，共計1,676,400 元 ，另有其他費用計432,000 元，合計買賣價款2,108,400 元 ，分3 次付清。100 年4 月7 日簽立公契，同年4 月20日完 成系爭土地2/3 所有權之移轉登記。從而，本件系爭土地相 關移轉登記係依出資購買者即土地信託人廖秤之指示及依移 轉當時之土地登記資料，依法申報有關稅捐及完成移轉登記 ，當事人間具有移轉效果之意思，並非通謀虛偽意思表示。 原告並非條文所指稱之「善意第三人」，豈可空言任意主張 無權處分，原告請求塗銷相關移轉登記，顯然欠缺權利保護 要件。
⒊被告廖育柯另案對於原告2 人提起拆屋還地事件，經鈞院判 決被告敗訴，嗣依法提起上訴經臺灣高等法院以101 年度上 易字第37號駁回上訴確定。該案判決理由雖謂：「廖秤於76 間既已將系爭土地交付廖福及被上訴人等三人，僅因斯時法
令之限制而將系爭土地辦理所有權移轉登記於廖福一人名下 ，被上訴人二人實際上仍由自己管理、使用系爭土地而在系 爭土地上興建系爭建物，應認於76年間被上訴人二人與廖福 間就系爭土地已成立『借名登記』契約」云云，惟該案當事 人、聲明及訴訟標的均與本案不同，參照上揭判例意旨，該 案係本案被告廖育柯本於所有物返還請求權對於原告2 人提 起拆屋還地訴訟，該案確定判決係對於原告2 人非屬無權占 有之訴訟標的而為之裁判，於判決理由中所為判斷之原告2 人與被告廖福間就系爭土地已成立「借名登記」契約之事實 ，尚難謂有確定之效力而具有既判力。況且原告對請求連帶 賠償是基於何項法律規定亦或有契約明示之約定？其請求權 基礎為何？及如何計算其賠償之金額？均未見舉證為釋明， 洵無可採。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如為被告不利判決 時，願供擔保請准宣告免假執行。
㈢被告廖福、廖育柯則以：
⒈廖秤於76年間無償提供系爭土地給胞弟即被告廖福及原告曾 華、曾祿自行出資建造房屋居住使用，原告至多僅能取得系 爭土地之使用權，並不因而取得請求廖秤移轉系爭土地所有 權之權利。蓋系爭土地當時為農地不能移轉為共有或分割， 如廖秤當初於76年間與胞弟成立所有權贈與契約，依民法第 246 條第1 項規定，契約將因標的不能而無效。且將來農地 政策是否會有變更？何時變更？皆無法確定，故原告自不得 依自始不能之贈與契約，請求被告廖福將系爭土地移轉登記 予原告所有。嗣廖秤將系爭土地之所有權移轉登記至被告廖 福名下，雙方因係另成立消極信託關係。被告廖福與原告間 並不存在所謂借名登記之法律關係，而被告廖福主觀上係為 廖秤擔任系爭土地之受託人，其並不認為系爭土地為其所有 ，其與原告間並無任何成立借名登記法律關係之要約及承諾 ，更不可能與原告成立借名登記之關係。更何況，原告於歷 次訴訟中，從未主張被告廖福與渠等間有成立借名登記之法 律關係，前案判決為此一虛擬認定，並無可採，故原告依借 名登記之法律關係請求，純屬無稽。
⒉被告廖福嗣將系爭土地分別出賣予被告廖明俊、黃雯鈺及廖 育柯，被告廖明俊、黃雯鈺再將系爭土地移轉登記予被告林 金樹，再輾轉移轉予被告廖育柯所有，系爭土地移轉均係依 據當事人間合法成立之買賣關係所為之移轉行為，有債權契 約及相關資金付款證明可證，並無任何通謀虛偽之意思表示 可言。即始是前案被告廖育柯請求原告拆屋還地之訴，雖經 鈞院及台灣高等法院判決被告廖育柯敗訴，然上開訴訟中法 院亦從未認定被告間就系爭土地所為之移轉過程，為通謀虛
偽意思表示，原告主張上開土地移轉均屬通謀虛偽意思表示 ，依法無效，然並未提出任何積極證據足以證明，其空言主 張，自屬無據。再者，被告廖育柯另案對原告提起拆屋還地 事件，鈞院判決被告敗訴後，提起上訴後經臺灣高等法院以 101 年度上易字第37號判決駁回上訴確定，惟該案既判力之 範圍，充量僅及於被告廖育柯不得依民法第767 條之法律規 定，請求原告拆屋還地而已，然就廖秤於76年間將系爭土地 交付被告廖福及原告之效力，以及被告廖福與原告二人間是 否成立借名登記契約等節，並無任何既判力，更無拘束鈞院 之效力。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如為被告不利判決時 ，願供擔保請准宣告免假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告主張：
⒈系爭土地為反訴原告所有，並於100 年4 月20日移轉登記完 畢，此有土地登記簿謄本可稽。反訴被告於系爭土地上建築 房屋使用，反訴原告對其提起拆屋還地訴訟，雖經鈞院及台 灣高等法院判決駁回，然其使用反訴原告之土地，至今未支 付任何對價，實已構成不當得利，反訴原告身為土地所有權 人，自有權依民法第179 條不當得利之法律規定，請求其支 付相當於租金之不當得利。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，上開規定依 同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之。系爭土地 之公告現值為每平方公尺1,700 元，而反訴被告曾華及曾祿 二人分別使用系爭土地之三分之一（即184.72平方公尺）， 故其每年所獲得相當於租金之不當得利為31,402元（184.72 ㎡x1,700元x10%=31,402 元），反訴原告請求自10 1年4 月 20日土地移轉登記予反訴原告起至102 年4 月20日止，共二 年之不當得利，合計為62,804元，故反訴被告曾華、曾祿各 應給付反訴原告62,804元之不當得利。並聲明：⒈反訴被告 曾華、曾祿應分別給付反訴原告廖育柯68,204元及起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉ 反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：渠等並非無權占有，反訴原告請求相當於租 金之損害，自無理由。並聲明：⒈反訴駁回。⒉如受不利益 判決願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原為廖秤於68年間出資所購買，廖秤購買時先登記 於自己名下。
㈡廖秤於76年間無償提供系爭土地給3 個弟弟即被告廖福、原
告曾祿、曾華自行出資建造房屋居住使用，並於76年5 月5 日將系爭土地之所有權移轉登記至被告廖福名下。 ㈢廖秤、被告廖福、原告曾華、曾祿於90年8 月20日簽立合約 書（見本院卷第10頁至第11頁）。
㈣廖秤曾於99年12月間與原告二人洽談系爭土地之買賣事宜， 但買賣契約未成立。
㈤被告廖福於99年12月29日將系爭土地移轉3 分之1 應有部分 予被告廖明俊（即被告廖秤之兒子）、移轉3 分之1 應有部 分予被告黃雯鈺（即被告廖秤之媳婦）、另於100 年1 月27 日移轉3 分之1 應有部分予被告廖育柯。上開移轉登記之原 因發生日期均記載為99年12月15日，登記原因均記載為買賣 （見本院卷第53頁至第54頁系爭土地異動索引）。 ㈥廖秤於100 年1 月20日與被告廖福、廖明俊、黃雯鈺及廖育 柯訂立買賣契約書，其附註事項記載：「此契約標的如曾華 、黃竹妹（即曾祿之妻）未於100 年3 月7 日簽訂買賣契約 及付款，將產權可出賣給第三人，第三人如有收取地租事情 ，同亦為告知。知悉人：」等文字（見本院卷第16頁正反面 ）。
四、本院之判斷：
㈠本訴部分：
⒈按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生；若訴訟標的以外之 事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理 由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外， 尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說 上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關 所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反 之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適 用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷 非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號裁定要 旨參照）。
⒉查本件之本訴訴訟標的為原告之所有物返還請求權，而前案 確定判決之訴訟標的則係被告廖育柯之所有物返還請求權， 兩者之訴訟標的並不相同，是原告主張本件應受前案既判力 所及云云，並不可採。惟前案訴訟中，當事人原告曾華、曾 祿與被告廖育柯與本件相同，雖其訴訟標的及應受判決事項
之聲明與本件有別，然前案確定判決理由中，已就系爭土地 係廖秤於76年間交付被告廖福、原告曾華、曾祿等三人，因 斯時法令之限制而將系爭土地辦理移轉登記於被告廖福一人 名下，原告二人實際上仍由自己管理、使用系爭土地，而在 系爭土地上興建建物居住使用，原告二人與被告廖福間就系 爭土地成立「借名登記」契約，被告廖育柯非善意信賴登記 之第三人等重要爭點為證據調查，並本於原告與被告廖育柯 辯論之結果為判斷，核無顯然違背法令之情形，為符民事訴 訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發 生，以達一次解決紛爭之爭點效原則，應認就上開重要爭點 有關所提起之本件訴訟，法院及當事人即原告二人與被告廖 育柯間對該重要爭點之法律關係，皆不得作相反之判斷或主 張。是被告廖育柯於本件不得再就系爭土地係廖秤贈與給3 個弟弟即原告曾華、曾祿、被告廖福，因當時法令限制而借 名登記為被告廖福所有，被告廖育柯並非善意信賴登記之第 三人等已經前案確定判決認定等事實為爭執。
⒊又土地法第43條所規定登記之絕對效力，係為保護第三人而 將登記事項賦予絕對真實之公信力，非於保護交易安全之必 要限度以外，剝奪真正權利人之權利，於借名登記契約之當 事人間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形， 自不得以土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真 正權利人；出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產 為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為 善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓 之相對人係惡意時，自當依民法第118 條無權處分之規定而 定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院96年度台上字第 2871號、98年度台上字第76號判決要旨參照）。本件被告廖 育柯既非善意信賴登記之第三人，已如前述。又原告二人並 不承認被告間就系爭土地移轉所有權登記之物權行為，依民 法第118 條第1 項自屬無效；從而，原告依同法第179 條及 同法第113 條規定，請求塗銷各被告間關於系爭土地之所有 權移轉登記，為有理由，應予准許。
⒋再按所謂信託契約，受託人僅須就信託財產承受權利人名義 ，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處 分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託 關係存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他 人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管 理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與 該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約，苟其內容不違 反強行規定或公序良俗者，該「借名登記」之無名契約，在
性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類 推適用民法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台 上字第953 號判決參照）。本件系爭土地原為廖秤所有，廖 秤於76年間將系爭土地無償贈與被告廖福及原告二人，由渠 等三人自行出資在系爭土地上興建房屋居住使用，因系爭土 地係農牧用地，無法分割或持分登記，遂暫借名登記於被告 廖福名下，核其內容尚不違反強行規定或公序良俗，自屬合 法有效之契約。復按「當事人之任何一方，得隨時終止委任 契約。」，民法第549 條第1 項定有明文。原告主張以起訴 狀繕本送達被告廖福為終止借名登記契約之意思表示，亦無 不合。從而，原告依據終止借名登記契約後之法律關係，請 求被告廖福將系爭土地所有權應有部分各1/3 移轉登記予原 告二人，即屬正當，應予准許。
⒌至被告抗辯縱認系爭借名登記關係存在，原告之返還登記請 求權亦早罹於民法第125 條所規定之消滅時效期間云云。然 民法第128 條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所 謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言 ，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使 ，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年度台上 字第1219號判決要旨參照）。且借名登記契約成立後，得終 止時而不終止，並非借名登記關係當然消滅，必待借名登記 關係消滅後，始得請求返還該財產之借名登記，故借名登記 契約之返還登記請求權之消滅時效，應自借名登記關係消滅 時起算。原告主張以起訴狀繕本送達被告為終止借名登記契 約之意思表示，則系爭借名登記契約應於被告廖福接獲原告 本件起訴狀繕本時之102 年1 月間終止，故系爭借名登記返 還請求權，尚未罹於民法第125 條所規定之15年消滅時效期 間，亦可認定。是被告前開抗辯，亦不可取。
⒍綜上，被告廖福既僅為系爭土地借名登記之出名人，原告以 起訴狀繕本送達被告廖福時（即102 年1 月14日），為終止 借名契約關係之意思表示，並依民法第179 條及同法第113 條規定，請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，暨類推 適用民法第541 條第2 項規定，請求被告廖福將系爭土地應 有部分各三分之一移轉登記為原告曾華、曾祿所有，為有理 由，應予准許。原告先位聲明之訴既為有理由，本院即毋庸 續就其備位聲明之訴為裁判，併此敘明。
⒎原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟按為執行名義之 判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自 判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130 條第1 項定 有明文。本件原告係請求被告廖育柯、林金樹、廖明俊、黃
雯鈺應將系爭土地於99、100 年間所為之所有權移轉登記予 以塗銷，以及請求被告廖福將系爭土地所有權移轉登記與原 告，即係請求命被告為塗銷及移轉所有權之意思表示，待判 決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決 尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行， 是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲 請應予駁回。
㈡反訴部分：
系爭土地係廖秤於76年間無償提供被告廖福、原告曾華、曾 祿等三人自行出資興建房屋居住使用，因斯時法令之限制而 將系爭土地辦理移轉登記於被告廖福一人名下，原告二人實 際上仍由自己管理、使用系爭土地，而在系爭土地上興建建 物居住使用，原告二人與被告廖福間就系爭土地成立「借名 登記」契約，被告廖育柯非善意信賴登記之第三人等情，已 為前案確定判決所認定，因此原告並未無權占用系爭土地， 則被告廖育柯提起反訴請求原告曾華、曾祿支付相當於租金 之不當得利62,804元，並無理由。又反訴原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請即應併予駁回之。
五、綜上所述，本訴部分，原告本於民法第179 條、同法第113 條規定，請求塗銷被告間關於系爭土地之所有權移轉登記， 並類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被告廖福將系爭 土地應有部分各三分之一移轉登記為原告二人所有，均為有 理由，應予准許。反訴部分，被告廖育柯之請求為無理由， 應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，本訴、反訴兩造其餘主張陳述及所提之 證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
七、據上論結，本訴原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理 由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 邱 仲 騏