臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第2226號
原 告 湯阿順
訴訟代理人 陳明宗律師
複代理人 吳沛珊
被 告 蕭育綸
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102 年7 月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬柒仟伍佰玖拾元，及自民國一０一年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告原依消費借貸之法律關係請求被告 返還借款，嗣於本院審理中追加依投資契約之法律關係或不 當得利之法律關係為請求權基礎，並請求本院擇一判決，經 核原告上開追加，均係基於主張其交付新臺幣（下同）76萬 元予被告之同一事實，揆諸前開規定，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告於民國101 年8 月間，有意投資買受門牌號碼桃園縣 中壢市○○○街00巷00號5 樓之房地（下稱系爭房地）， 但因資金不足，遂向原告借款，並同意於系爭房地貸款後 ，即返還借款予原告，且日後售出系爭房地倘有獲利，即 分配一半獲利予原告，被告為取信原告，於101 年8 月16 日簽立系爭房地買賣契約時，邀原告一同到場。原告自 101 年8 月16日起先後交付被告76萬元（交付時間、地點 、金額詳如附表原告主張欄），而被告於101 年8 月16日 以220 萬元購得系爭房地，登記於訴外人即被告胞弟蕭宏 鈞名下，並已貸款取得150 萬元，卻未返還借款，且於 101 年10月24日將系爭房地以250 萬元出售予訴外人劉安 玲，姑不論被告是否獲利而可分予原告，惟被告竟連借款 76萬元亦未返還，爰依消費借貸之法律關係請求被告返還 借款。
（二）縱認被告所辯系爭房地係兩造共同投資屬實，則原告出資 76萬元，被告本應返還，而被告轉售系爭房地獲利30萬元 ，扣除雜費159,602 元，被告尚應給付原告獲利之半數 70,199元【計算式：（30萬元-159,602元）÷2=70,199 元】，則被告共應給付原告830,199 元（計算式：76萬元 ＋70,199元=830,199元），原告基於投資契約，僅請求被 告給付原本76萬元，應屬有理。
（三）再退步言，倘被告否認有何金錢借貸或投資關係，然原告 將60萬元匯入被告指定之系爭房地履約保證帳戶，致被告 無法律上之原因，受有免為給付60萬元房屋價款之利益， 而原告受有為被告墊付60萬元房屋價款之損害，爰依不當 得利之法律關係請求被告返還60萬元。
（四）綜上，爰依依消費借貸之法律關係、投資契約之法律關係 及不當得利之法律關係，請求擇一為原告勝訴判決等語， 並聲明：被告應給付原告76萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造係合夥共同出資購買系爭房地，待出售後再行結算， 扣除雙方出資及雜費，如有剩餘，再分配利潤。而投資系 爭房地支出之費用包括房屋貸款本利、保險、契稅、服務 費、代書費、人頭費、清潔用品等項共計159,602 元，並 有原告簽名確認，倘兩造間為消費借貸，原告何須確認系 爭房地之支出細項，或於簽約時到場？被告又為何要分配 一半之利潤予原告？足認兩造間係合夥關係。
（二）其次，兩造約定系爭房地之投資款各出資一半，原告僅出 資357,590 元（交付時間、地點、金額詳如附表被告答辯 欄），系爭房地出售金額為250 萬元，扣除原購入價款22 0 萬元，獲利為30萬元，再扣除上開雜費159,602 元後均 分一半即70,199元，故依合夥契約解散後了結現況分析財 產及盈餘者，被告應給付之金額為427,789 元【計算式： 357,590 元（退還投資款）+70,199 元（盈餘1/2 ）=427 ,789元】。本件兩造尚未選任清算人進行清算程序，原告 於清算前直接請求返還出資，應無理由等語資為抗辯，並 聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：系爭房地出售金額為250 萬元，扣除原購入價款220 萬元，獲利為30萬元，再扣除雜費159,602 元（含房屋貸款 本利30,360元、保險5,000 元、契稅22,692元、服務費44,0 00元、代書費21,000元、人頭費38,000元、清潔用品等細項 ）後盈餘之一半為70,199元，業據被告提出經原告簽名確認
之雜費支出明細表為證（見本院卷第22頁），且為兩造所不 爭執（見本院卷第45頁背面），自堪信為真實。四、得心證之理由：
（一）兩造間成立合夥契約：
1、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ；合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有 賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之；民法第 667 條第1 項、第699 條分別定有明文。而稱消費借貸者 ，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借 用人應於約定期限內，返還與借用物類、品質、數量相同 之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得 定一個月以上之相當期限，催告返還；亦為民法第474 條 第1 項、第478 條分別所明定。是於消費借貸之情形，僅 須於約定期限到期，即應返還原本；於合夥之情形，則須 經清算有剩餘方能請求返還，是合夥人必定較為關心合夥 事業經營之情形，以確認合夥債務及盈餘若干，與消費借 貸所關心者乃借用人之信用者不同。
2、原告雖主張兩造間為消費借貸關係云云，惟查，原告於本 院詢問有無約定還款期限時，先稱：「兩造約定一個月以 後還款。」後改稱：「房地產貸款以後才還款，不是一個 月以後還款。」，前後陳述不一，且原告主張第3 、4 次 分別交付3 萬元予被告係為代墊系爭房地貸款本息，亦與 原告前稱還款期限係房地貸款後還款不符，已有可疑（見 本院卷第56頁背面）。再者，原告不但於被告簽約購買系 爭房地支付頭期款及被告交付第2 期款時均在場，復於被 告計算系爭房地支出雜費細項旁一一簽名確認（見本院卷 第22頁），且自承兩造未約定利息，而是約定房地產有獲 利才分一半予原告等情（見本院卷第56頁背面），綜合以 觀，倘兩造間僅單純消費借貸關係，原告僅須交付借款予 被告，無須確認被告將借款作何用途，且被告於借款期限 屆至，亦僅須返還借款原本，至多加計利息返還予原告， 無須將自己投資系爭房地之獲利分配予原告，足見兩造間 應係約定共同出資購買系爭房地，合夥經營系爭房地之出 售事宜，如有利潤，平均分配，方能解釋原告積極參與簽 約，並於各項雜費支出明細上簽名確認以確保利潤之分配 ，及被告願將獲利分配予原告等情，故原告主張兩造間為 消費借貸關係，並不可採；被告所辯兩造間為合夥關係， 應屬可採，至原告雖主張兩造間係投資關係，然按當事人 主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依
據法律獨立審判職責之法律適用問題，不受當事人主張或 陳述之拘束。查原告所主張投資之內容僅出資額與被告有 別，其餘並無二致，依上所述，應認原告所主張出資之法 律關係實為合夥。
（二）原告之出資金額為657,590元：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；當事人主張之事實，經他造於準備書狀或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；民事訴訟法 第277 條前段、第279 條第1 項分別定有明文。則原告請 求被告返還原告交付之76萬元，除被告自認者外，應由原 告就交付之事實負舉證責任。
2、關於如附表編號1 、3 、4 之部分，原告固提出其兆豐國 際商業銀行存摺，證明其於101 年8 月16日、同年9 月5 日、9 月26日分別提領6 萬元、3 萬元、3 萬元（見本院 卷第7 、8 頁），然並無法證明原告自銀行帳戶提領上開 金額後有交付被告之事實，而被告僅承認原告於101 年8 月16日交付5 萬元作為簽約款之一部，及於101 年9 月12 日後之某日交付7,590 元作為系爭房地貸款之一部（見本 院卷第18頁），其餘則為被告所否認，原告復未舉證以實 其說，則就此部分僅能證明原告交付57,590元。 3、關於如附表編號2 之部分，原告主張於101 年8 月20日自 原告之日盛銀行帳戶提領60萬元，以被告名義匯款至系爭 房地之履約保證帳戶即中國信託商業銀行永吉分行帳戶， 並提出取款憑條及匯款申請書為證（見本院卷第9 、10頁 ），且為被告所不否認，自堪信為真實，至被告辯稱當日 被告有交付30萬元現金予原告之事實，為原告所否認，則 應由被告負舉證責任。經查，被告固稱：「101 年8 月20 日的60萬元是第2 期款，我與原告各付30萬元，是我現金 交給原告，以原告的帳戶內60萬元匯到履約帳戶。是原告 叫我匯的，因為原告要顧車，且我也怕原告不匯款，所以 由我填寫匯款單。至於我給原告的現金30萬元，就由原告 自行留存。30萬元是從我母親邱玉玲臺灣省農會帳戶提領 4 筆共19萬元，其餘是我自己的現金。」等語（見本院卷 第26頁背面），並提出訴外人邱玉玲臺灣省農會信用部存 摺內頁影本為證（見本院卷第20、21頁），然查，依上開 存摺所示，固有於101 年8 月1 日、8 月17日、8 月21日 、9 月6 日分別提領2 萬元、5 萬元、7 萬元、5 萬元之 事實，然並不能證明被告提領上開金額後係交付予原告， 更何況原告上開提領時間，並非均於101 年8 月20日之前 ，顯無可能於101 年8 月20日匯款當日即交付予原告，足
認被告上開所辯係臨訟捏造，顯然不實。又被告既擔心原 告不匯款，而以被告名義匯款，則被告為何不將自己所攜 30萬元現金存入原告帳戶以取得憑證，或僅由原告帳戶提 領30萬元，加計被告之現有30萬元共同匯款至履約保證帳 戶？而甘冒風險將30萬元現金交付予原告，且未書立任何 收據，是被告所辯顯與經驗法則有違，不足採信。 4、依上所述，原告之出資額，係於101 年8 月16日、9 月間 分別交付5 萬元、7,590 元予被告，及於101 年8 月20匯 款60萬元至系爭房地之履約保證帳戶，共計657,590 元。（三）原告得請求返還出資額：
1、按合夥因合夥目的事業已完成而解散；合夥人於合夥財產 清算前，不得請求合夥財產之分析；民法第692 條、第68 2 條第1 項分別定有明文。而所謂清算，係指合夥財產應 先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返 還各合夥人之出資，而於清償合夥債務及返還各合夥人出 資後，如有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數， 分配於各合夥人，民法第697 條、第699 條亦分別定有明 文。本件兩造共同出資購買系爭房地，合夥經營系爭房地 之出售，系爭房地既於101 年10月24日已出售予訴外人劉 安玲並完成登記，有系爭房地登記謄本在卷可稽（見本院 卷第11、12頁），則兩造合夥之目的事業已完成，合夥因 而解散，原告欲請求返還出資原本，應待合夥財產清算完 成。
2、原告並不爭執出售系爭房地盈餘之一半為70,199元（見本 院卷第45頁背面），且原告亦於雜費支出明細表上簽名確 認，而被告於準備程序期日亦稱：「（受命法官問：159, 602 元是否不含服務費及人頭費？）支出就是這些，已經 有包括。」、「（受命法官問：被告對於原告主張追加依 投資契約返還，有何意見？）我只願意返還357,590 元即 退還投資款，加上70,199元即盈餘的1/2 。」等語（見本 院卷第45頁背面、第46頁），足見兩造已確認合夥事業並 無虧損且有盈餘，各應分配之盈餘為70,199元，故兩造合 夥財產已經清算完成。至被告嗣改稱服務費、訴外人蕭宥 鈞之所得稅等未計入云云，然所謂服務費已列入雜費支出 ，有雜費支出明細表上記載服務費44,000元可憑（見本院 卷第22頁），亦為被告所自承，即不得再重複主張；而所 謂「所得稅」乙項，並未記載於雜費支出明細表上，被告 亦未曾舉證該項金額若干或兩造曾約定獲利應扣除登記名 義人之所得稅乙情，自不得於兩造清算後復列出他項開支 要求扣除。是兩造合夥之目的事業既無虧損，且經清算尚
有可分配之盈餘，除出資額外，各可分得70,199元，則原 告僅請求返還出資額，自無不許之理。
五、綜上所述，兩造合夥經營系爭房地之出售，於出售後經兩造 清算並無虧損，且有盈餘可供分配，則原告僅請求返還出資 額657,590 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年12月6 日 （見本院卷第16頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合 於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘假執 行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 袁雪華
法 官 吳佩玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 楊淳如
附表
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│編│交付日期 │原告主張 │被告答辯 │
│號│ │ │ │
│ │ │ │ │
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│1 │101 年8 月16日│原告經被告通知前往中信│簽約款為10萬元，由兩造│
│ │ │房屋加盟店與被告會合，│各出資一半即5 萬元。 │
│ │ │由被告與屋主簽約，然系│ │
│ │ │爭房屋簽約款為10萬元，│ │
│ │ │原告僅有4 萬元現金，乃│ │
│ │ │自原告兆豐銀行帳戶提領│ │
│ │ │6 萬元，共10萬元交付予│ │
│ │ │被告（見本院卷第7 、8 │ │
│ │ │頁）。 │ │
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│2 │101年8月20日 │被告向原告借款60萬元，│第2 期款為60萬元，於當│
│ │ │並請原告匯款至系爭房地│天中午，兩造相約至銀行│
│ │ │買賣之履約保證帳戶，原│匯款，因原告未帶現金，│
│ │ │告乃自原告之日盛銀行帳│故由被告交付現金30 萬 │
│ │ │戶提領60萬元，以被告之│元予原告，並以原告帳戶│
│ │ │名義匯至系爭房地之履約│匯款，惟因原告表示要顧│
│ │ │保證帳戶即中國信託銀行│車，乃由原告交付存摺印│
│ │ │永吉分行帳戶（見本院卷│章予被告，由被告填寫匯│
│ │ │第9 、10頁）。 │款單匯至履約保證帳戶。│
│ │ │ │至於被告交付予原告之30│
│ │ │ │萬元現金，則由原告收執│
│ │ │ │，該30萬元係自訴外人即│
│ │ │ │被告母親邱玉玲帳戶中提│
│ │ │ │領19萬元，其餘為被告現│
│ │ │ │有之現金（第20、21頁）│
│ │ │ │。 │
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│3 │101年9月5日 │被告藉詞系爭房屋將出售│系爭房地貸款於101 年9 │
│ │ │，請原告暫墊貸款2 個月│月12日撥款，利息每月 │
│ │ │之本息約6 萬元，原告乃│15,180 元 ，各出一半為│
│ │ │自原告兆豐銀行帳戶提領│7,590 元，被告僅收取到│
│ │ │3 萬元交付予被告（見本│原告交付7590元。 │
│ │ │院卷第7 、8 頁）。 │ │
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│4 │101年9月26日 │同上 │0元 │
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│ │小計 │76萬元 │357,590元 │
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