臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴緝字第21號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許志瑋
選任辯護人 許明桐律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度少連偵字第74號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯如附表一編號1 至6 所示之罪，各處如附表一編號1 至6 所示之刑，沒收部分如附表一編號1 至6 所示；又成年人與少年共同犯如附表二編號1 至16、附表三編號1 至2 、附表四編號1 至4 所示之罪，各處如附表二編號1 至16、附表三編號1至2 、附表四編號1 至4 所示之刑，沒收部分如附表二編號1 至16、附表三編號1 至2 、附表四編號1 至4 所示。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬肆仟參佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表五編號4 之物沒收，未扣案如附表五編號2 之物沒收，全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○（綽號大豆、豆哥）與林俊傑（另經臺灣高等法院以 102 年度上訴字第291 號判決判處有罪確定）、黃○昇（綽 號安博，民國82年3 月生，姓名年籍詳卷，關於附表二編號 2 至3 、5 至8 、10至12、16之犯行另經臺灣高等少年法庭 判決判處有罪確定）、劉○德（綽號綠豆，82年8 月生，姓 名年籍詳卷）、黃○杰（綽號阿秀，82年3 月生，姓名年籍 詳卷）均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第二 條第二項第三款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有 、販賣，甲○○竟出資提供愷他命，再由林俊傑、黃○昇、 劉○德、黃○杰分別負責接聽購毒者之來電並送交愷他命， 而為下列行為：
㈠甲○○、林俊傑共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，由甲○○提供如附表五編號2 所示之門號0000 000000號SIM 卡、搭配附表五編號1 所示行動電話作為聯繫 販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，並交由林俊傑持有，以 聯繫毒品交易，另交付愷他命予林俊傑保管以供交易，而於 附表一編號1 至6 所示之時間、地點及交易方式，由林致鑫 、葉時德、陳俊良、真實姓名年籍不詳之綽號「阿達」、「 魷魚」、「小胖」之成年男子撥打0000000000號行動電話， 林俊傑接聽後旋至附表一編號1 至6 所示之地點交付如附表 一編號1 至6 所示之愷他命予對方，並取得如附表一編號1 、4 、5 所示之財物。
㈡甲○○、黃○昇共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，由甲○○提供如附表五編號2 所示之門號0000 000000號SIM 卡、搭配附表五編號1 所示之行動電話作為聯 繫販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，並交由黃○昇持有， 以聯繫毒品交易，另交付愷他命予黃○昇保管以供交易，而 於附表二編號1 至16所示之時間、地點及交易方式，由葉時 德、林俐妏、孫維成、蕭安伸、李袈維、林致鑫、張創筑、 王教霖、吳詩月撥打0000000000號行動電話，黃○昇接聽後 旋至附表二編號1 至16所示之地點交付如附表二編號1 至16 所示之愷他命予對方，並取得如附表二編號1 至16所示之財 物。
㈢甲○○、劉○德共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，由甲○○提供如附表五編號2所示之門號0000 000000號SIM 卡、搭配附表五編號1 所示行動電話作為聯繫 販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，並交由劉○德持有，以 聯繫毒品交易，另交付愷他命予劉○德保管以供交易，而於 附表三編號1 至2 所示之時間、地點及交易方式，由王教霖 、林致鑫撥打0000000000號行動電話，劉○德接聽後旋至附 表三編號1 至2 所示之地點交付如附表三編號1 至2 所示之 愷他命予對方，並取得如附表三編號1 至2 所示之財物。 ㈣甲○○、黃○杰共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，由甲○○提供如附表五編號4 所示之門號0000 000000號SIM 卡、搭配附表五編號3 所示之行動電話作為聯 繫販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，並交由黃○杰持有， 以聯繫毒品交易，另交付愷他命予黃○杰保管以供交易，而 於附表四編號1 至4 所示之時間、地點及交易方式，由劉志 澄、綽號「小胖」之成年男子、蕭安伸、洪志鈞撥打000000 0000號行動電話，黃○杰接聽後旋至附表四編號1 至4 所示 之地點交付如附表四編號1 至4 所示之愷他命予對方，並取 得如附表四編號1 、3 、4 所示之財物。
㈤嗣經警依法實施通訊監察後，始循線查悉上情，並於100 年 4 月1 日經警分別至林俊傑、黃○昇、劉○德、黃○杰之住 處將渠等拘提到案，另甲○○則經本院發布通緝後始緝獲到 案說明。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為
證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中 捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當 剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032 判決意旨參照。證人林俊傑（100 年4 月1 日偵訊）、黃○ 昇、劉○德、黃○杰、林致鑫、葉時德、陳俊良、王佳宏、 吳詩月、孫維成、林俐妏、李袈維、林致鑫、張創筑、洪志 均、劉志澄於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不 可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況 ，且被告及其辯護人並未聲請傳喚上開證人詰問，自無不當 剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序 提示證人林俊傑、黃○昇、劉○德、黃○杰、林致鑫、葉時 德、陳俊良、王佳宏、吳詩月、孫維成、林俐妏、李袈維、 林致鑫、張創筑、洪志均、劉志澄之證述並告以要旨，而為 合法調查後，自得將證人林俊傑、黃○昇、劉○德、黃○杰 、林致鑫、葉時德、陳俊良、王佳宏、吳詩月、孫維成、林 俐妏、李袈維、林致鑫、張創筑、洪志均、劉志澄於前揭偵 查中之證述採為證據。
二、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第 175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問 時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158 條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於 傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法 第159 條之3 所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述 人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其 證據能力（最高法院100 年度台上字第3105號判決意旨參照 ）。查證人林俊傑於100 年5 月19日在檢察官訊問時以被告 身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分傳喚，其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，又被告及辯護人並 未聲請傳喚證人林俊傑到庭做證，亦無剝奪其詰問權之行使 ，是其於檢察官訊問時所為之證述，亦具有證據能力。
三、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員 ，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄 音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證 據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄 音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該 譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固 應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音 踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一 ；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最 高法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由 臺灣桃園地方法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通 訊監察書之相關資料在卷可稽（見偵卷三第50至55頁）。而 卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核 發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。 本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查 證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見」，有 審判筆錄可查（見100 訴1196號卷第177 頁），依前揭說明 ，即得採為判斷之依據。
貳、事實認定
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於審理中坦承不諱，附表一 、二、三、四所示各次犯行亦有如附表一、二、三、四證據 欄所示之證據在卷可按，並說明如下：
㈠附表一部分
⒈證人即同案被告林俊傑於本院審理時曾稱就附表一編號4、5 之交易情形並無印象，惟經本院送請法務部調查局就通訊監 察光碟中99年12月26日上午6 時24分、99年12月26日晚間11 時36分、99年12月26日晚間11時37分、99年12月27日凌晨0 時2 分之0000000000號持用人之聲音與證人林俊傑本人聲音 進行聲紋比對分析，鑑定結果為：兩者語音特徵相似率約86 .5% ，研判兩者音質相似（依美國聲紋專家Tosi博士所發表 PSS Cu rve統計圖之論文，兩者語音特徵相似率高於70% 以 上者，即判定音質相似，所謂音質相似即兩者聲音可能出自 同一人），有法務部調查局101 年10月3 日聲紋鑑定報告書 及所附語音分析暨聲紋鑑定資料附卷可按（見本院卷第146
至153 頁），足認於附表一編號4 、5 之時間與證人葉時德 、陳俊良對話之人為證人林俊傑，證人林俊傑至此並坦承附 表一編號4 、5 之犯行係其所犯，是附表一各次犯行係被告 甲○○提供毒品、由證人林俊傑前往交易等事實即堪認定。 ⒉附表一編號4、5之交易金額
⑴證人葉時德於偵訊中證稱：附表一編號4 該次是買1 包或3 包愷他命，3 包愷他命是新臺幣（下同）1,000 元等語（見 偵卷一第156 頁），於審理中證稱：附表一編號4 該次是購 買用夾鍊袋包裝的1 小包愷他命，之前都是拿3 支1,000 元 ，3 支是指3 小包，如果是交易1 包是400 元、3 包就是1, 000 元等語（見100 訴1196號卷第78至79頁）。故證人葉時 德證稱附表一編號4 該次至少購買1 包愷他命，於審理中亦 稱是拿到1 小包，復參以證人林俊傑始終證稱該次是販賣1 包400 元之愷他命予證人葉時德，復無證據足認該次係販賣 3 包愷他命予證人葉時德，故該次交易金額應認定為400 元 之1 小包愷他命。
⑵證人陳俊良於偵訊中證稱：附表一編號5 該次是購買1 包5 公克、1,500 元之愷他命等語（見偵卷一第161 頁），於審 理中證稱：有交易過500 元，也有交易過1,500 元，都是1 包，但不記得該次交易金額等語（見100 訴1196號卷第80頁 正反面），故證人陳俊良對於該次交易金額已無印象，但顯 然僅有交易1 包愷他命，而證人林俊傑亦始終供稱該次交易 金額為400 元之1 包愷他命，且各次均稱1 包愷他命是400 元，前述證人葉時德亦稱1 包愷他命400 元、3 包1,000 元 ，顯然若是交易1 包愷他命，其價格應為400 元較為合理， 復查無其餘證據足認證人陳俊良該次有購買超過400 元之愷 他命，自應認定該次交易金額為400 元之1 小包愷他命。 ⒊附表一各次交易是否收取價金
⑴證人林俊傑於審理時證稱並沒有跟交易對象收取價金，因為 附表所示之交易對象都認識甲○○，他們說再跟甲○○講就 好了，甲○○也沒有說過對方有無付錢之情況等語（見100 訴1196號卷第180 頁），惟查：
①證人林致鑫於偵訊中證稱：附表一編號1 該次是買1 包400 元愷他命，約在清雲科技大學旁的陽信銀行，錢已經給了等 語（見偵卷二第7 頁）。證人葉時德於偵訊中證稱：附表一 編號4 該次是要對方來天堂鳥汽車旅館是要購買愷他命，至 少買了1 包，錢已經給了等語（見偵卷一第156 至157 頁） ；於本院審理時證稱：很少欠被告愷他命的錢，一般都是一 手交錢、一手交貨等語（見100 訴1196號卷第78頁）。證人 陳俊良於偵訊中證稱：附表一編號5 該次交易在伊家樓下或
家裡，錢已經給對方了等語（見偵卷一第161 頁）；於本院 審理時證稱：該次交易在對方交付愷他命時就把錢給對方等 語（見100 訴1196號卷第80頁正反面）。是依上開證人林致 鑫、葉時德、陳俊良所述，均確認已交付價金。 ②又參以證人林俊傑於100 年4 月1 日偵訊中供稱：附表一編 號1 該次是跟林致鑫通話，該次是賣1 包400 元愷他命，錢 已經給了，附表一編號4 該次是去天堂鳥汽車旅館，是賣1 包400 元的愷他命，錢已經給了等語（見偵卷一第186 至18 7 頁），是證人林俊傑於偵訊中就附表一編號1 、4 兩次交 易都供稱已收取價金，亦與證人林致鑫、葉時德證述相符， 堪認附表一編號1 、4 兩次交易確實已收取價金無訛；而證 人陳俊良於偵訊中亦稱其交易習慣是一手交錢、一手交貨， 而本次證人林俊傑與證人陳俊良之通話內容顯示，該次應是 證人陳俊良第一次向證人林俊傑等人購買毒品，故證人林俊 傑尚且撥打電話向林致鑫確認是否有證人陳俊良這位朋友， 有本院勘驗筆錄在卷可按（見100 訴1196號卷第105 頁）， 顯然證人陳俊良與證人林俊傑並無交情，又是首次購毒，不 可能有賒帳之機會，故證人陳俊良就附表一編號5 該次交易 亦已給付價金，亦堪認定。
③證人林俊傑於100 年4 月1 日偵訊中供稱：伊幫甲○○賣愷 他命，1 包是賣400 ，伊可以抽100 元，賣愷他命的錢都是 拿給甲○○，附表一編號3 該次交易是在碧雲天汽車旅館交 易1 包400 元之愷他命，但並未提及有無收取價金（見偵卷 一第185 至186 頁）；於100 年5 月19日偵訊時供稱：附表 一編號2 該次是賣1 包400 元之愷他命予阿達，這次沒有給 錢，是賒帳的，附表一編號6 該次是賣1 包400 元之愷他命 給小胖，惟未提及小胖有無給付價金（見偵卷二第34至35頁 ）；故證人林俊傑就附表一編號2 、3 、6 三次有無收取價 金並未明確供述，甚至就附表一編號2 該次明確供稱阿達有 賒帳，惟證人林俊傑於100 年4 月1 日偵訊中稱每賣1 包40 0 元之愷他命可抽成100 元，錢會交給被告甲○○，於警詢 中亦曾稱：販毒所得全交給甲○○，每賣1 包可獲利100 元 ，大約賺了1 萬元（見偵卷一第5 頁反面），與其於審理中 供稱從未接觸過錢、也還沒收過報酬等節不符，故其於偵查 中所述是否可採，非無疑義；然綽號阿達、魷魚、小胖之人 均無真實姓名等年籍資料，亦未曾到庭證述，復無證據足認 綽號阿達、魷魚、小胖之人就附表一編號2 、3 、6 之交易 已給付價金，故就附表一編號2 、3 、6 三次交易宜認定尚 未收取價金。
㈡附表二部分
⒈附表二編號1 之交易時間及地點：
⑴證人即同案被告黃○昇於99年12月14日晚間8 時2 分與證人 葉時德之通話內容為「A 【指證人黃○昇】：德哥，我方便 跟你收一下嗎？（B 【指證人葉時德】：我人現在在外地， 可以明天嗎？）」，此有通訊監察譯文在卷可參（見偵卷一 第71頁）；經檢察官提示上開通訊監察譯文後，證人葉時德 於偵訊中證稱：是隔1 、2 天之交易，地點在中壢市等語（ 見偵卷一第154 頁），證人黃○昇則證稱：該通譯文是要跟 葉時德收欠愷他命的錢，地點在中壢市的新光大道，葉時德 應該是在1 、2 天後才給錢等語（見偵卷一第196 頁），故 依證人葉時德、黃○昇所述，交易時間應該是在通話時間（ 即99年12月14日）前1 、2 天，而據證人黃○昇所述，收取 價金之時間則係在通話後1 、2 天，故交易時間應係99年12 月12日至14日間之某時，收取價金之時間則在99年12月14日 至16日間之某時。另依證人黃○昇、葉時德所述交易地點係 在中壢市，證人黃○昇更明確證稱該次交易地點係中壢市新 光大道，顯見本次交易地點應在桃園縣中壢市新光大道無訛 。
⒉附表二編號2 之交易數量：
⑴證人林俐妏於偵訊中證稱：該次是買800 元共2 包之愷他命 ，地點是在伊住處15樓，有給錢，伊有跟對方買過3 、4 次 等語（見偵卷一第148 頁），證人黃○昇則於偵訊中證稱： 對方要買1 包400 元的愷他命，錢已經付了等語（見偵卷一 第198 頁），故證人林俐妏與黃○昇所述交易數量並不相同 ，而該次通訊監察譯文中並未提及交易數量（見偵卷一第 123 頁），然依證人林俐妏所述，雙方交易不只一次，可能 記憶有所混淆，故僅能認定該次至少交易400 元之愷他命， 惟既無證據足認該次交易超過400 元，則該次交易金額應認 定係400 元。
⒊附表二編號6之交易地點：
⑴證人葉時德於偵訊中證稱：該次是約在中壢市復興路的麥當 勞等語（見偵卷一第154 頁），證人黃○昇則於偵訊中證稱 ：是約在中壢市火車站附近的麥當勞等語（見偵卷一第196 頁），而中壢火車站附近確實離復興路不遠，堪認證人葉時 德、黃○昇所指應為同一交易地點。
⒋附表二編號8之交易對象：
⑴證人黃○昇與證人李袈維所使用之0000000000號行動電話於 99年12月16日晚間11時15分時之通話內容為「（B 【指證人 李袈維】：到店裡。）A 【指證人黃○昇】：你誰？（B ： 薇薇。）A ：你可以用另外一隻打給我嗎？（B ：恩。）」
，之後證人李袈維即改以0000000000號行動電話於同日晚間 11時33分、40分以及99年12月17日凌晨0 時2 分與證人黃○ 昇，此有通訊監察譯文在卷可參（見偵卷三第36頁），足認 證人李袈維有使用0000000000以及0000000000號共2 支行動 電話，且附表編號14該次交易之購毒者亦為證人李袈維，證 人李袈維亦坦承該次交易係其所購買（見偵卷二第5 頁）， 附表編號14該次交易（99年12月19日凌晨4 時3 分）之通訊 監察譯文內容則為「（B ：雙連坡檳榔攤。）A ：喔。（C ：你下次記另外一支。）A ：好」（見偵卷三第36頁），則 依該次通聯內容觀之，益顯證人李袈維確實有使用2 支行動 電話；又證人黃○昇於偵訊中證稱該次交易對象是一個叫薇 薇的女生，是在新屋交流道上去的雙連坡檳榔攤，就是譯文 表中照片之人等語（見偵卷一第195 頁），故證人黃○昇已 確認該次交易對象就是證人李袈維無誤；從而，證人李袈維 雖於偵訊中證稱：該次應該不是伊跟對方對話，店內有員工 叫薇薇，可能是她等語（見偵卷二第5 頁）應非屬實，本次 交易對象應為證人李袈維無誤。
⒌附表二編號9之交易地點：
⑴證人林致鑫於偵訊中證稱：該次交易是在清雲科技大學旁邊 的健行撞球場等語（見偵卷二第6 頁），證人黃○昇則於偵 訊中證稱：是在中壢火車站的撞球場等語（見偵卷一第198 頁），而桃園縣中壢市健行路即通往中壢火車站，清雲科技 大學亦在桃園縣中壢市健行路附近，亦堪認證人林致鑫、黃 ○昇所指應為同一個撞球場。
⒍附表二編號10之交易地點：
⑴證人葉時德於偵訊中證稱：該次交易地點是在中壢市的中華 路、中園路口的YKK 加油站等語（見偵卷一第155 頁），證 人黃○昇於偵訊中證稱：交易地點在YKK 的中油加油站，是 在中壢簡易庭附近等語（見偵卷一第196 頁），而中壢簡易 庭確實係位於桃園縣中壢市中華路、中園路附近，足認證人 葉時德、黃○昇所指之YKK加油站為同一地點。 ⒎附表二編號12之交易地點：
⑴證人葉時德於偵訊中證稱：此次交易地點在他們中壢市延平 路上的住宅，住宅名字是時代廣場等語（見偵卷一第156 頁 ），而證人黃○昇於偵訊中證稱：這次約在YKK 的中油站， 然後改在中福網咖等語（見偵卷一第197 頁），故證人葉時 德、黃○昇所述之交易地點顯然不同；然參以證人黃○昇與 證人葉時德於99年12月18日晚間9 時7 分之通聯內容為：「 A 【指證人黃○昇】：大時鐘。（B 【指證人葉時德】：我 們約在中油好嗎？）A ：好」，嗣證人葉時德又於98年12月
19日凌晨2 時2 分、12分與證人黃○昇聯繫表示要換貨，並 表示約在「基地」，此有通訊監察譯文可參（見偵卷一第74 頁反面），顯然證人黃○昇所述之交易地點與譯文內容較為 相符，故應以證人黃○昇所述較為可採，本次交易地點最後 應係約在中福遊戲基地之網路咖啡店。
⒏附表二編號13之之交易情形：
⑴證人王教霖所使用之0000000000號行動電話與證人黃○昇於 99年12月19日凌晨2 時13分之通話內容為「（B 【指證人王 教霖】：我蘭迪，你在哪？）A 【指證人黃○昇】：我在中 福。（B ：那天晟。）A ：天晟前面的全家。（B ：好。） 」，有通訊監察譯文可按（見偵卷三第49頁），證人黃○昇 於偵訊中證稱：當天是在中壢天晟醫院前的全家便利商店， 不過是黃○杰賣的，伊在他旁邊，伊跟黃○杰同一台車等語 （見偵卷一第199 頁），然證人黃○杰於偵訊中證稱：該次 交易伊並沒有印象等語（見偵卷一第201 頁）；故由通訊監 察譯文可知，當時與證人王教霖聯繫之人為證人黃○昇，證 人黃○昇亦稱該次交易有在場，堪認本次前往交易之人確實 有證人黃○昇；又證人黃○昇雖證稱該次係與證人黃○杰同 行，惟證人黃○杰對於該次交易並無印象，在無其他證據足 資證明證人黃○昇所述證人黃○杰該次有同行部分屬實之情 形，尚不足認定證人黃○杰該次亦有前往；復參以證人黃○ 杰就本件所起述之其他犯行（如附表四編號1 至4 所示）均 全然坦承，若確實有前往本次交易，證人黃○杰實無理由單 就本次交易否認實情；從而，自無證據足認證人黃○杰該次 亦有前往本次交易。故起訴書就附表編號13之交易情形認係 證人黃○杰以機車搭載證人黃○昇前往交易，尚屬有誤，本 次應僅能認定證人黃○昇前往與證人王教霖交易。 ⑵而證人王教霖於偵查中均否認有向證人黃○昇等人購買毒品 （見偵卷二第15至17頁、100 偵30499 號卷第5 頁），惟其 經檢察官以偽證罪起訴後，已於本院審理時坦承偽證（見10 0 訴1196號卷第27頁反面、92至93頁），且供稱認識黃○昇 、劉○德，並有向渠等購買過愷他命（見100 訴1196號卷第 27頁反面），惟其並未提及證人黃○杰，益顯並非證人黃○ 杰與證人王教霖為該次交易。
⒐附表二編號15之交易情形
⑴證人黃○昇於偵訊中就該次交易情形已為詳述（見偵卷一第 200 頁），並有通訊監察譯文可按（見偵卷三第49頁），證 人王教霖雖於偵訊中否認有為該次交易，但其經檢察官以偽 證罪起訴，亦已坦承偽證犯行，故本次交易當可認定。 ⒑附表二編號16之交易時間及地點、金額
⑴證人吳詩月於99年12月26日凌晨2 時20分許以其所使用之00 00000000號行動電話與證人黃○昇聯繫之通話內容為「（B 【指證人吳詩月】：你現在還有嗎？）A 【指證人黃○昇】 ：沒有了。他問我說給你幾個，我都老實說…」，有通訊監 察譯文可按（見偵卷一第100 頁）；證人吳詩月於偵訊中證 稱：該次交易是在通話前1 、2 天前，地點是在新屋交流道 下卡地雅檳榔攤，買了400 至1,000 元的愷他命，有付錢等 語（見偵卷一第142 至143 頁），而證人黃○昇則於偵訊中 證稱：該次交易是跟阿德的女朋友通話，交易時間是在前一 天的晚上在她家樓下，原本要去檳榔攤找她，但他還沒下班 所以就改在她家，當時是購買3 包1,000 元的愷他命等語（ 見偵卷一第194 頁），依證人黃○昇與吳詩月所述，該次通 話所提及之交易應係在通話前1 至2 日，但證人黃○昇明確 證稱是在通話前1 日，堪認本次交易時間應係99年12月25日 某時許；而證人黃○昇與吳詩月所述之交易地點略有差異， 但均稱原本係約在卡地雅檳榔攤，惟證人黃○昇就當天交易 情形尚有印象，故能描述當天因證人吳詩月還未下班，所以 改在證人吳詩月住處交易，顯見證人黃○昇所述較為可採。 ⑵而證人吳詩月證稱該次交易金額為400 至1,000 元，顯然證 人吳詩月與證人黃○昇等人每次之交易金額應都在此間距內 ，而依前述，證人黃○昇就本次交易情形印象較為深刻，且 其所述該次交易為3 包1,000 元，亦在證人吳詩月所稱各次 交易間距內，自堪認本次交易金額應為證人黃○昇所述之3 包1,000 元。
㈢附表三部分
⒈附表三編號1之交易情形
⑴證人劉○德於偵訊中已就該次交易情形證述無訛（見偵卷一 第176 至177 頁），並有通訊監察譯文可按（見偵卷一第53 頁），而證人王教霖於審理中曾供承有向證人劉○德購買過 愷他命（見100 訴1196號卷第27頁反面），自足認定該次確 實之交易情形。
㈣附表四部分
⒈附表四編號1之交易金額
⑴證人劉志澄於偵訊中證稱：當天是購買400 至1,000 元的愷 他命等語（見偵卷二第24頁），證人黃○杰於偵訊中則證稱 ：該次係販賣1 至3 包，1 包售價500 元等語（見偵卷一第 210 頁），故證人劉志澄與證人黃○杰對於該次交易金額均 無印象，但依兩人所述，當天至少交易1 包愷他命，依證人 劉志澄所述之金額，1 包愷他命售價應為400 元，而依證人 林俊傑、黃○昇、劉○德所販售之金額，大多為1 包400 元
，堪認證人劉志澄所述無誤，雖證人黃○杰證稱1 包售價50 0 元，但無其他證據足認證人黃○杰販售之愷他命1 包並非 如證人劉志澄所述為400 元，仍僅能認定該次交易之愷他命 數量為1 包400 元。
⒉附表四編號2之交易金額以及本次有無收取價金 ⑴證人黃○杰於偵訊中證稱：這次交易對象為小胖，地點是在 山子頂麥當勞，山子頂麥當勞在天晟醫院往中壢分局那邊， 交易了1 到2 包，而當天小胖沒帶錢，所以先讓他欠著等語 （見偵卷一第212 頁），故證人黃○杰僅知本次交易數量為 1 至2 包，但在無證據足認本次交易有交易超過1 包愷他命 知情行，仍應認本次僅交易1 包愷他命，又證人黃○杰稱1 包之金額為500 元，惟綽號「小胖」之人並未就此交易為證 述，故僅能依證人黃○杰所述認定本次交易應係交易1 包50 0 元之愷他命；又依當天通訊監察譯文所示，綽號「小胖」 之人於中午12時55分之通話中亦表示忘記帶錢，有通訊監察 譯文可按（見偵卷三第23至24頁），故依證人黃○杰所述及 譯文所示，均堪認綽號「小胖」之人並未給付該次交易價金 。
二、本件事證已臻明確，被告甲○○所犯如附表一、二、三、四 所示各次犯行均堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品。核被告甲○○就附表一編號1 至6 、附表二編 號1 至16、附表三編號1 至2 、附表四編號1 至4 之犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。 被告甲○○與林俊傑就附表一編號1 至6 各次犯行、被告甲 ○○與黃○昇就附表二編號1 至16各次犯行、被告甲○○與 劉○德就附表三編號1 至2 各次犯行、被告甲○○與黃○杰 就附表四編號1 至4 各次犯行，各有犯意聯絡及行為分擔， 故被告甲○○就附表一編號1 至6 之犯行與林俊傑為共同正 犯，就附表二編號1 至16之犯行與黃○昇為共同正犯，就附 表三編號1 至2 之犯行與劉○德為共同正犯，就附表四編號 1 至4 之犯行與黃○杰為共同正犯。被告甲○○所犯上開各 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又依毒品危害防 制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達 20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而被告甲○○與林俊 傑、黃○昇、劉○德、黃○杰各次販賣之價格為400 至1,50 0 元，價格非高，數量甚微，依常情判斷且無證據足認販賣 之重量已達純質淨重20公克以上，故被告甲○○就各次犯行 前與林俊傑、黃○昇、劉○德、黃○杰持有第三級毒品之部
分並無處罰之規定，則無「為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參 照）。
二、按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」100 年11 月30日修正前兒童及少年福利法第70條定有明文，該法嗣於 100 年11月30日修正公佈為兒童及少年福利與權益保障法， 上開條文則移置於同法第112 條，僅就第1 項但書文字稍作 修正為「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，從其規定。」雖同條項但書文字稍有修正，但並未變 更本條項之加重處罰之實質內容，對被告並無有利或不利之 影響，自無比較新舊法之問題，本案應逕適用裁判時之現行 兒童及少年福利與權益保障法規定。經查，被告甲○○係77 年12月生，行為時為已滿20歲之成年人，而少年黃○昇（82 年3 月生）、劉○德（82年8 月生）、黃○杰（82年3 月生 ）於行為時均係12歲以上未滿18歲之少年，被告甲○○與少 年黃○昇共犯附表二編號1 至16之犯行、與少年劉○德共犯 附表三編號1 至2 之犯行、與黃○杰共犯附表四編號1 至4 之犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證 程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、 起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高 法院100 年度台上字第654 號判決意旨可資參照）。查被告 甲○○迄本案繫屬於本院前均未曾到案說明，係檢察官依其 他證據資料即為起訴，而經本院發布通緝後始到案說明，並 於本院準備程序、審理中均自白附表一、二、三、四各次販 賣第三級毒品之犯行，揆諸上開實務見解，被告甲○○就附
表一、二、三、四各次犯行，仍均依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定均減輕其刑。
四、被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級 毒品罪之本刑為5 年以上有期徒刑，而被告甲○○所偕同之 共同正犯林俊傑於行為當時為甫滿18歲之人、黃○昇、劉○ 德、黃○杰均為12歲以上未滿18歲之少年，惟被告年方22、 23歲，亦未年長其他共同正犯多少，亦可認其思慮未臻周全 而誤蹈法網，且被告甲○○自到案後對於販賣第三級毒品罪 均主動坦承犯行且深具悔意。考量其歷次販賣第三級毒品之 數量均屬甚微，每次販出1 包愷他命所分得之款項含回收成 本僅有300 元，且被告甲○○自承係黃○昇、劉○德邀集共 同販賣愷他命，又係林俊傑、黃○昇、劉○德、黃○杰負責 接聽購毒者之來電及進行愷他命之交易，參以被告甲○○對 於販毒對象多不熟識，堪認被告甲○○實際上係負責出資提 供愷他命，其惡性並未較其他共同正犯來得大，復參酌被告 甲○○之犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與 國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰 賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活華奢者有別，法重情 輕，是依被告甲○○實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之