臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第440號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張寶財
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
804 號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○曾於民國99年間因犯竊盜罪，經本院以99年度簡字第 384 號判處有期徒刑2 月，緩刑3 年，該判決於99年3 月23 日確定。另於98年間因犯詐欺罪共12罪，經臺灣苗栗地方法 院以99年度易字第608 號判處應執行有期徒刑1 年8 月，緩 刑4 年，該判決於101 年2 月24日確定。乙○○仍在緩刑期 間內，其係址設桃園縣中壢市○○路00號「花妍護膚店」之 登記負責人與現場經理，萬明龍與萬明龍之不知名之前妻（ 該二人均未據檢察官起訴，應由檢察官另行偵辦）則為該護 膚店實際負責人，乙○○、萬明龍、萬明龍之前妻共同基於 意圖使成年女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯 意聯絡，由乙○○聘僱甲○○（綽號小庭）為店內服務小姐 並提供來店消費男客全套（男女性器官接合之性交）或半套 （服務小姐撫摸男客性器官直至射精）性服務，其中全套性 服務新臺幣（下同）3,000 元，半套性服務2,000 元。嗣於 101 年12月11日凌晨2 時許，員警謝萬壽喬裝為男客進入「 花妍護膚店」消費，由乙○○帶領進入店內二樓第三間包廂 並引介店內服務小姐甲○○進入包廂提供按摩服務，甲○○ 於按摩過程中詢問謝萬壽有無意願從事全套或半套性服務， 謝萬壽佯稱同意後，甲○○即將所著衣物悉數褪去並取出保 險套，擬進行全套性服務之際，遭謝萬壽表明員警身分而查 獲。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦 有規定；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本 案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬於傳聞證據 ，除證人謝萬壽於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且 無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定，自具備證據能力外；其餘傳聞證據，因被告及公訴人 於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能 力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承擔任「花妍護膚店」之登記負責人與 現場經理，並有聘僱甲○○擔任店內服務小姐，然矢口否認 有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是受雇於人，迨101 年10月 中旬過後，萬明龍的前妻才要伊擔任登記負責人，伊有表示 拒絕，後來就在店內擔任經理，只負責接待客人，萬明龍說 店內沒有從事性交易，只有做推拿、按摩云云。經查： ㈠被告因受案外人萬明龍之前妻之託，於101 年11月初開始擔 任「花妍護膚店」之負責人，而實際負責人為案外人萬明龍 、萬明龍之前妻等情，業據被告於偵查及本院審理中供稱： 萬明龍的前妻要伊擔任負責人，伊有拒絕但沒有向縣政府表 示不願意擔任負責人，後來萬明龍叫伊擔任經理，伊於101 年11月初開始擔任負責人，每月領取28,000元，另外店內收 入均由萬明龍前妻拿走云云（見偵卷，第41頁；本院訴字卷 ，第22頁），且有經濟部商業司商業登記資料查詢附卷可稽 （見偵卷，第29頁），此部分事實，堪以認定。 ㈡員警謝萬壽於101 年12月11日凌晨2 時喬裝為男客進入被告 擔任負責人之「花妍護膚店」消費，由被告帶領進入店內二 樓包廂後，店內服務小姐甲○○隨進入第三間包廂提供按摩 服務，甲○○於按摩過程中詢問謝萬壽有無意願從事全套或 半套性服務，並介紹全套性服務為男女性器官接合之性交， 半套性服務為服務小姐撫摸男客性器官直至射精，全套性服 務收費3,000 元，半套性服務收費2,000 元。嗣謝萬壽佯稱 同意後，甲○○即將所著衣物悉數褪去並取出保險套，擬進 行全套性服務之際，遭謝萬壽表明身分查獲等情，業據證人 甲○○於警詢中證稱：喬裝為男客之員警約於101 年12月11 日凌晨2 時10分經由被告帶領進入店內第三間包廂，由伊負 責替他按摩，伊後來問員警要做2,000 元之半套性服務或是
3,000 元之全套性服務，所謂半套性服務就是幫男客撫摸性 器官直至射精，全套性服務就是男女性器官接合直至男方射 精，員警聽聞後表示都可以，於是伊把上衣脫掉並取出保險 套，準備欲從事全套性服務的時候，員警隨即表明身份等語 （見偵卷，第20頁），證人即喬裝男客之員警謝萬壽於偵查 及本院審理中結證稱：伊當日凌晨2 時進入「花妍護膚店」 ，伊向被告說要按摩，被告問伊有無來過，伊說先前有來過 ，然後被告就帶伊去二樓包廂，被告離開包廂後，服務小姐 馬上就進來，接著服務小姐要伊脫掉衣服僅穿內褲並開始幫 伊按摩，過了約10分鐘、20分鐘左右，服務小姐甲○○就隔 著內褲觸摸伊敏感處，問伊要做全套或半套，全套是性交， 半套是打手槍，伊向甲○○詢問全套與半套之價格，甲○○ 說全套是3,000 元，半套是2,000 元，伊聽聞後表示隨便， 由甲○○安排，甲○○就將她所穿衣服脫掉並幫伊按摩，嗣 後按摩伊大腿內側，又把伊穿的內褲褪下，正拿保險套準備 從事全套服務之時，伊就表明警察身分等語（見偵卷，第53 頁；本院訴字卷，第20頁反面），且有職務報告、桃園縣政 府警察局中壢分局興國派出所臨檢紀錄表、現場照片等附卷 可參（見偵卷，第23至28頁），審酌證人甲○○、謝萬壽所 述相符一致，且渠等均與被告素無怨尤，斷無羅織情節或入 被告於罪之理，況依上揭現場照片以觀（見偵卷，第28頁） ，包廂內按摩床放有已拆開之保險套與服務小姐甲○○褪下 之衣物，苟甲○○單純提供無色情之按摩服務，豈有以手撫 摸男客大腿內側，甚且褪去自身所著衣物並取出保險套之可 能，堪認證人甲○○、謝萬壽之上揭證述內容屬實，此部分 事實，洵堪認定。又審酌現下失業率逐年攀升，國人平均薪 資所得逐年下降，工作更是難以覓得，循此而論，甲○○既 在「花妍護膚店」擁有穩定工作與固定收入，誠屬難能可貴 之事，苟甲○○未得實際負責人萬明龍、萬明龍之前妻之同 意、默許，豈會甘冒被開除風險而逕自提議與男客從事性交 易，此誠有違常理，足認其行為應為實際負責人萬明龍、萬 明龍之前妻所容任、默許，渠等有提供場所供女子從事性交 易之舉，至為明灼。況「花妍護膚店」分別於99年3 月26日 、99年4 月8 日、99年8 月19日、99年8 月28日、99年9 月 1 日、99年11月7 日、100 年6 月18日遭警方查獲店內服務 小姐與男客從事全套性交易，而萬明龍因妨害風化遭檢察官 提起公訴（或聲請簡易判決處刑）並經法院判處徒刑確定之 次數多達3 次，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵 字第23022 號、第24938 號、第30745 號、100 年度偵字第 18410 號起訴書、99年度偵字第10390 號、第10849 號、第
23456 號聲請簡易判決處刑書、本院100 年度訴字第292 號 、第473 號、第966 號判決、100 年度壢簡字第281 號判決 、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可佐（見偵卷，第57 至77頁；本院訴字卷，第25至27頁），顯見「花妍護膚店」 確曾多次容留店內服務小姐與男客從事性交易，苟實際負責 人萬明龍、萬明龍之前妻確已三令五申嚴禁該店之服務小姐 提供任何形式之性服務，違者將被罰款及開除，何故於99年 迄101 年為警多次查獲店內服務小姐與男客從事半套性交易 ，豈非怪哉。
㈢被告於本院審理中供稱：伊在警詢中表示為實際負責人，是 因為萬明龍的前妻要伊這樣講，伊後來在店裡擔任經理，店 內收入都是萬明龍的前妻拿去，伊只是領固定薪資28,000元 。服務小姐甲○○是101 年11月至店內工作，當時向伊應徵 云云（見本院訴字卷，第22頁正反面），證人甲○○於警詢 中證稱：伊於101 年11月1 日開始在「花妍護膚店」上班， 當時是向被告應徵等語（見偵卷，第21頁），而警方於101 年12月11日凌晨2 時許查獲甲○○時，被告亦在「花妍護膚 店」現場，有前開桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所臨 檢紀錄表在卷可按（見偵卷，第24頁），且為被告於警詢中 所坦認（見偵卷，第7 頁），依此，被告固然僅為領取固定 薪資之登記負責人，然其本身尚在店內接待客人、負責服務 人員之應徵面試並擔任經理乙職，足認為實際參與運作之人 ，要非一般未參與店內運作之登記負責人，則對店內服務小 姐甲○○提供性交易乙事，被告豈能諉稱不知。而共同正犯 之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者， 有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦 有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者， 有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為 者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件 之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必 要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正 犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判決意旨參照）。 查，被告雖非「花妍護膚店」之實際負責人，然其明知萬明 龍、萬明龍前妻擔任實際負責人之護膚店容留女子提供性交 易，仍擔任登記負責人並實際參與店內運作，被告、萬明龍 、萬明龍之前妻顯係對彼此行為相互認識，進而相互利用， 達成提供場所留置女子從事性交易之目的。另衡情媒介、容 留女子與他人為性交行為，係違法行為，為免遭警查緝、或
反遭顧客告發，是一般從事經營色情性交服務之業者，對此 多隱而不宣，在不瞭解來客真意前，對店內有提供色情性交 服務之情，自當不會在公開場合說明，或因熟客、採會員制 ，直接提供性交服務，而不再由服務人員告知消費方式；抑 或推由服務生於隱密包廂內，提供服務之際，再告知有提供 性交服務之情，於隱密場合探詢來客真意後，再藉提供性交 服務以牟利，以降低遭查緝風險。查「花妍護膚店」確實際 提供前揭全套性交易，業已認定如前，足認「花妍護膚店」 有假護膚美容之名，行媒介、容留色情性交服務之實，以合 法掩飾非法之舉，為免遭警查緝犯罪，被告自當不會在公開 場合明示該店之提供性交易之違法營業內容。準此，被告於 警詢中供稱：伊有帶喬裝為男客之員警前往二樓包廂，然後 叫花名小庭的甲○○進去包廂服務云云（見偵卷，第7 頁） ，參以被告已然知悉服務小姐甲○○有徵得同意從事性交易 ，其仍引介甲○○前往店內包廂提供按摩服務，縱使其未向 員警謝萬壽言明性交易內容與價格，仍無礙於媒介性交易之 認定，至萬明龍、萬明龍之前妻固然未在店內，惟渠等既聘 僱被告擔任登記負責人與現場經理，顯有利用被告行為達成 媒介性交易之目的，附此敘明。
㈣證人甲○○固於警詢中證稱：替男客提供性服務是伊個人行 為，店家完全不知道，保險套也是伊自己準備的，被告只有 說工作內容是替客人按摩等語（見偵卷，第21頁），然其既 受雇於「花妍護膚店」擔任服務小姐，與被告具共同利益關 係，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻行為，店家 勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內 人員生計受阻，縱有違法之舉存在，店內人員斷無據實告知 之可能，足認其存有為保護自身在同業間順利工作而迴護被 告之動機，此部分證述應無可採。
㈤刑法第231 條第1 項所謂「營利」之意圖，判斷上實不以事 先約定一定之比例抽成及從中抽取性交易費用為限，凡約定 容留、媒介後給予客觀上相當之對價或因容留、媒介行為而 從中獲得利益者（包括免除債務、給予好處及因此增加店內 收入等），均屬之，要不能僅因雙方未約定一定金錢之抽成 比例，逕論其欠缺營利之意圖。本件依卷內證據固無從認定 被告、案外人萬明龍或萬明龍之前妻與服務小姐甲○○就性 交易所得款項如何抽成乙事，有何約定或協議，然甲○○除 提供法律容許之按摩服務外，尚提供男客性交易服務，自能 為「花妍護膚店」吸引更多醉翁之意不在酒之顧客，進而增 加店內業績，使幕後操縱者即萬明龍、萬明龍之前妻因而得 利，則被告既受雇於萬明龍、萬明龍之前妻，每月復領有固
定薪資，豈無營利之意。況被告對於萬明龍、萬明龍之前妻 將受惠於店內業績增加乙事，依其智識應難諉稱不知，其仍 受託擔任登記負責人，由其實際媒介、提供場所供女子與男 客從事性交易，以此方式增加店內收入，俾便萬明龍與萬明 龍之前妻獲利，堪認其有營利意圖至明。
㈥綜上，本件事證明確，被告所辯均無可採，其犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
按現行刑法第231 條於88年4 月21日修正公布，其規定為意 圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成 要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻 行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬 於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為 性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即 構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則 非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最 高法院98年度臺上字第862 號判決、92年度臺上字第4593號 判決意旨參照）。又刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容 留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所 是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字 第4431號判決意旨參照）；刑法第231 條所規定媒介與容留 之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若 兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為） ，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為 所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度臺上字第2186號 、95年度臺上字第321 號判決意旨參照）。被告明知「花妍 護膚店」聘僱已滿18歲之女子甲○○與男客從事全套性交行 為，卻仍應允萬明龍、萬明龍之前妻擔任護膚店登記負責人 ，媒介以及收容留置成年女子在「花妍護膚店」內從事性交 易。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女 子與他人為性交行為，而容留以營利罪。被告與案外人萬明 龍、萬明龍之前妻（此二人涉犯妨害風化犯行部分，應由檢 察官另行偵辦）就上開犯行具犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。爰審酌被告為圖報酬，竟受託擔任色情護膚店登記負 責人，媒介、容留女子為性交行為，破壞善良風俗，敗壞社 會風氣，且犯後否認犯行，未見悔意，且其前受二次緩刑宣 告，均仍在緩刑期內，竟再度犯案，暨其素行、智識、僅為 登記負責人等一切情狀，量處如主文所示之刑。至未扣案之 保險套，固為供犯罪所用之物，然依卷內證據無從證明保險
套屬被告所有，且保險套為服務小姐甲○○自行準備等情， 業據證人甲○○於警詢中證述在卷（見偵卷，第21頁），故 現場遺留之保險套非被告所有之物，爰不為沒收之宣告。三、被告於緩刑期間再犯案，是如事實欄所述兩案之緩刑宣告， 應由檢察官聲請宣告撤銷，以維公義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 曾雨明
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。