臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度智簡上字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡志昇
上列上訴人因違反著作權法案件，不服本院102年度壢智簡字第
4 號，中華民國102 年1 月31日第一審判決（偵查案號：101 年
度偵字第23200 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用
第一審通常程序判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡志昇無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡志昇於民國99年4 月25日至5 月17日 間某時，在桃園縣中壢市○○○○街00號之住處內，以其電 腦及網路設備連結網際網路瀏覽告訴人戴碧玲之奇摩部落格 （名稱：喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活）內「藏獒的眼神」 文章，明知文章內含如附件所示照片（下稱系爭攝影著作） 之藏獒犬雖為自己所飼養，但自己並未為該犬拍攝該照片， 故該照片應係是告訴人之攝影著作，竟基於重製及擅自以公 開傳輸之方法侵害他人攝影著作之故意，未得告訴人之同意 ，即在桃園縣平鎮市○○街00巷0 號，以其電腦設備連結網 際網路，擅自重製系爭攝影著作，而將系爭攝影著作公開傳 輸使用於自己之奇摩部落格（名稱：悍威藏獒會館）之背景 圖片，因認被告涉犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之 方法侵害他人著作財產權罪嫌、同法第92條之擅自以公開傳 輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。又 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年 度上字第816 號、40年度臺上字第86號、52年度臺上字第 1300號、7 6 年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128 號 判例意旨參照）。復按著作之合理使用，不構成著作財產權 之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合 理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為 判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或 非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其 在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現 在價值之影響，著作權法第65條第1 項、第2 項定有明文。三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有 罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條 第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由 ，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑 之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定 之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實 所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證 明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性 可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起 訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為 無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既 無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實 存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事 項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所 存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以 卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官 起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據 為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述 所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開違反著作權法犯行，無非係以被告
蔡志昇於警詢及本署偵查中之供述、證人即告訴人戴碧玲於 警詢時之指訴、奇摩部落格（名稱：悍威藏獒會館）網路列 印畫面、告訴人提供圖片原始檔案列印畫面、奇摩部落格（ 名稱：喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活）網路列印畫面、被告 至奇摩部落格（名稱：喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活）留言 道歉之網路列印畫面為其主要論據。
五、訊據被告蔡志昇固坦承有重製及公開傳輸系爭攝影著作之事 實，惟堅詞否認有何違反著作權法犯行，辯稱：系爭攝影著 作不具著作權之原創性要件，非法律所保障之著作，且依網 路社群分享照片之習慣，伊援用系爭攝影著作主觀上自無不 法犯意，且告訴人並未將系爭攝影著作封鎖複製功能，顯係 同意供公眾使用之意，退步言之，縱使伊未經告訴人同意而 重製即公開傳輸系爭攝影著作，亦符合合理使用原則，不構 成侵害著作權之犯罪等語，經查：
（一）被告於99年4 月25日至5 月17日間某時，由告訴人戴碧玲 之奇摩部落格「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」內，重製 告訴人所拍攝之系爭攝影著作，而將系爭攝影著作公開傳 輸使用於自己之奇摩部落格「悍威藏獒會館」之背景圖片 之事實，業據被告自承在卷（見偵卷第9 頁至第11頁、第 32頁；本院簡上字卷第24頁），核與證人戴碧玲之證詞相 符（見偵卷第5 頁至第6 頁、第31頁至第32頁；本院簡上 字卷第25頁及背面），並有奇摩部落格「悍威藏獒會館」 網路列印畫面（見偵卷第14頁至第15頁）、戴碧玲提供圖 片原始檔案列印畫面（見偵卷第16頁）、奇摩部落格（名 稱：喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活）網路列印畫面（見偵 卷第18頁）、被告至奇摩部落格（名稱：喜樂蒂與蘇俄狼 犬的群聚生活）留言道歉之網路列印畫面（見偵卷第20頁 ），此部分事實首堪認定。
（二）按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ，所稱之創作須具原創性，即須具原始性及創作性，亦即 須足以表現出創作者之思想或情感，著作權法始予以保護 。所謂攝影著作包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方 法所創作之著作，創作者須透過被攝對象之選擇、背景之 安排、攝影之構圖、拍攝之角度、光影之處理，抑或拍攝 作品後之顯像、修改、組合等方法，進而表達創作者之思 想或情感，該攝影作品始受著作權法之保護。茲查，證人 戴碧玲結證稱：系爭攝影著作係伊以CANON40D型號之相機 拍攝，其拍照之目的係為將來開攝影展及攝影教學所用， 拍攝過程牽涉專業素養，與一般人隨意拍攝有所不同等語 （見本院簡上字卷第25頁至第27頁），復觀諸系爭攝影著
作可知（見偵卷第16頁），其所拍攝之犬隻下巴微抬，眼 睛凝視遠方，與照片中心約有15度偏角，犬隻頭部佔照片 整體面積約百分之八十，臉部據照片正中，可知作者確實 係以該犬隻頭部為特寫為攝影，且系爭攝影著作整體觀感 呈現該犬隻有若沉思狀，表情威嚴，足以表現出創作者想 要表達之思想或情感，已達著作權法要求最低限度之創作 性，而屬該法所保護之著作，是被告辯稱系爭照片不具原 創性云云，尚非可採。而網路部落格之照片是否得由瀏覽 者任意使用，本涉及不同部落格經營者之經營策略及開放 程度，不可一概而論，社會上亦常有因為未取得授權而擅 用網路取得之照片，遭到刑事追訴之案例，為本院辦理智 慧財產刑事案件所得之經驗法則。被告雖辯稱網路上約定 俗成可任意引用他人張貼之照片云云，惟其並未舉證以實 其說，且與經驗法則不符，此外，告訴人亦並未在其經營 之奇摩部落格「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」明示或暗 示瀏覽者可以隨意重製使用其照片，自不容被告任意以「 約定俗成」為由，任意使用其照片。再查，告訴人部落格 張貼之照片雖無封鎖複製功能，惟此正如同圖書館之藏書 並未上鎖，並不代表作者有授權閱覽者可任意影印重製之 道理。著作權人雖疏於對其著作為防盜措施，惟此僅係增 加其遭受侵害之風險，非可為著作權人疏於防盜措施，即 可率然推認其有授權任何人得以任何方式使用其著作，是 被告上開辯詞亦非可採。
（三）本件被告既有有重製及公開傳輸系爭攝影著作之事實，且 被告為上開行為時明知未取得告訴人之授權，即擅自為重 製及公開傳輸之行為，是本件之爭點厥為被告是否得主張 合理使用。按著作權法係為保障著作人著作權益，調和社 會公共利益，促進國家文化發展所制定，著作權法第1 條 前段定有明文。申言之，國家為促進文化發展，固有保障 著作人著作權益之必要，以鼓勵著作人之創作；然而若保 護太過，造成著作之利用人動輒得咎，反而阻礙文化發展 ，是以創設合理使用原則，適度限制著作人權利，以達調 和社會公共利益之立法目的。依著作權法第65條第2 項規 定，著作之利用是否合於合理使用之情形，應審酌一切情 狀，尤應注意利用之目的及性質，包括係為商業目的或非 營利教育目的；著作之性質；所利用之質量及其在整個著 作所占之比例；利用結果對著作潛在市場與現在價值之影 響，以為判斷之基準，今綜合分析上開要件如下： 1、就本件被告使用系爭攝影著作之目的及性質部分，被告供 稱：伊本係建築業者，因為喜愛養狗，所以經營非營利亦
無穿插商業廣告之奇摩部落格「悍威藏獒會館」，該部落 格文章係伊養狗的心路歷程與愛犬照片之分享，伊固定每 月都會有舉辦藏獒選美比賽，該部落格文章包含比賽過程 ，得獎與否的檢討等，伊在告訴人經營之奇摩部落格「喜 樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」中發現伊從小養到大的愛犬 參賽照片，覺得告訴人拍得很不錯，所以才將系爭攝影著 作當作伊部落格之背景畫面等語（見本院簡上字卷第23頁 背面至第24頁、第29頁），並有奇摩部落格「悍威藏獒會 館」網路列印畫面在卷可佐（見偵卷第14頁至第15頁）， 公訴意旨亦肯認系爭攝影著作中之犬隻為被告所養，是足 認被告利用系爭攝影著作之目的，係以其所飼養之愛犬美 照，作為其非營利性部落格之背景圖片之用，而藉由系爭 攝影著作之使用，瀏覽該部落格之不特定人，得以欣賞被 告養狗之成果，性質上僅屬於養狗人士於網路社群之養狗 經驗分享、情感抒發，非圖牟利，亦非為侵害他人權益之 用。被告復供稱：伊係建築業者，並未從事寵物美容或教 學等工作，伊部落格亦無穿插商業廣告，且使用系爭攝影 著作，對伊的建築事業亦不生任何影響等語（見本院簡上 字卷第23頁背面、第24頁、第29頁），對照奇摩部落格「 悍威藏獒會館」網路列印畫面（見偵卷第14頁至第15頁） ，可證被告上開供詞尚非虛妄，是被告使用系爭攝影著作 並非基於商業目的，而僅屬於業餘養狗人士於網路社群之 養狗經驗分享、情感抒發，為非營利性質之正當社會交流 一部分。
2、就系爭攝影著作之性質而言，證人戴碧玲結證稱：伊係從 事寵物美容及寵物美容之教學為業，伊所經營之奇摩部落 格「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」，係為介紹養狗知識 、分享伊飼養狗的心得與經驗，並幫助需要幫助的狗，使 他人得知認養相關資訊，並無營利或刊登廣告等語（見本 院簡上字卷第24頁背面至第25頁背面），復觀諸系爭攝影 著作於告訴人部落格張貼之主題為「寵物攝影-99.04.25 （新竹孔廟第一屆獒犬單獨展）藏獒的眼神」，系爭攝影 著作下方之標語並為「廣場中出來秀的一隻獒，我拍了不 少張，這張的角度我最喜歡，因為有些特別，有點傲慢的 霸氣」等語（見偵卷第18頁），可知系爭攝影著作係告訴 人為分享其參與獒犬展覽時，拍攝之滿意照片，而刊登於 一般公眾得任意免費瀏覽之非商業性部落格上，屬於個人 藝術表現之分享與心情之抒發，為私人文化交流之一部， 自與婚紗照、寫真集、攝影畫冊、風景明信片等商業性攝 影著作物不同。
3、而就被告所利用之質量及其在整個著作所占之比例而言， 對照系爭攝影著作之原始檔案及被告「悍威藏獒會館」網 路列印畫面（見偵卷第14頁至第16頁），可證被告利用之 質、量比例幾乎為百分之百。
4、就被告利用系爭攝影著作之結果，對告訴人著作潛在市場 與現在價值之影響乙節，證人戴碧玲結證稱：伊係從事寵 物美容及寵物美容之教學為業，伊所經營之奇摩部落格「 喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」，係為介紹養狗知識、分 享伊飼養狗的心得與經驗，並幫助需要幫助的狗，使他人 得知認養相關資訊，並無營利或刊登廣告，伊原計畫要出 版攝影畫刊、舉辦攝影展、從事攝影教學，但因本案對被 告提出刑事告訴，一般飼主怕被伊告，因此不願讓伊拍攝 愛犬，所以計畫暫停，被告利用系爭攝影著作之後，伊生 意應該不是說有受影響，而是伊舉辦攝影展等計畫受影響 等語（見本院簡上字卷第24頁背面至第27頁）。而被告係 建築業者，並無從事寵物美容或教學，且被告與告訴人之 部落格亦均無刊登廣告或販賣商品之營利行為，故被告縱 使將告訴人部落格中之照片1 張作為自己部落格之背景圖 片，瀏覽被告網站之不特定人，也只不過是得以欣賞被告 飼養愛犬之成果及該犬隻之風采，並不會因為由被告部落 格看見系爭攝影著作，就因此排斥告訴人現有之寵物美容 及教學業務，進而影響告訴人之事業經營。證人戴碧玲雖 證稱：伊本有出版攝影畫刊、舉辦攝影展、從事攝影教學 之計畫，卻因本件提起刑事告訴，造成其他飼主不願讓伊 拍攝愛犬，因而造成上開計畫停擺等語，惟其他飼主是否 懼怕遭告訴人提告，因而不願將愛犬讓告訴人拍攝，與被 告利用系爭攝影著作當作部落格背景圖片之行為，並無相 當因果關係，且本案係告訴人主動對被告提起刑事告訴， 被告並無積極影響其他飼主同意告訴人拍攝與否之事實， 是告訴人出版攝影畫刊、舉辦攝影展、從事攝影教學之計 畫停擺乙節，非可歸責於被告之利用行為。況被告僅只使 用告訴人所拍攝之系爭攝影著作1 張，並無大量使用告訴 人攝影著作之行為，而出版攝影畫刊、舉辦攝影展、從事 攝影教學當須使用多張照片，怎可能因被告使用單一照片 就造成上開計畫全數停擺？又告訴人早在被告使用系爭攝 影著作前，就在自己之奇摩部落格「喜樂蒂與蘇俄狼犬的 群聚生活」公開張貼系爭攝影著作，使不特定人都能免費 觀賞系爭攝影著作，並非將系爭攝影著作保密至出版攝影 畫刊、舉辦攝影展、從事攝影教學方才使用，一般大眾縱 使不至被告之部落格瀏覽系爭攝影著作，亦能免費至告訴
人之部落格欣賞該作品，故被告在其公開之部落格張貼系 爭攝影著作之行為，亦無曝光該著作致減損其價值之虞。 換言之，告訴人就系爭攝影著作之潛在市場與現在價值， 顯然並不因被告之重製與公開傳輸行為而受有絲毫影響， 系爭攝影著作之潛在消費者，本得由告訴人之公開網站欣 賞系爭攝影著作，並不因被告上開重製及公開傳輸行為， 而滿足其可能對於告訴人日後出版攝影畫刊、舉辦攝影展 、從事攝影教學時，欣賞系爭攝影著作之欲望，進而不對 告訴人舉辦之商業活動消費，故難認被告之利用行為足以 對告訴人現有寵物美容及教學及未來出版攝影畫刊、舉辦 攝影展、從事攝影教學活定產生市場替代性，因認被告利 用系爭攝影著作之結果，對告訴人之系爭攝影著作潛在市 場與現在價值不生影響。公訴意旨雖以：本件被告未經同 意使用告訴人系爭攝影著作，就好比拍攝婚紗照之新人， 未經婚紗公司同意下，就自行下載攝影師拍攝之婚紗照片 ，對婚紗公司而言，自有應收費而未能收費之經濟上損失 ，是被告使用系爭攝影著作之行為，對告訴人造成財產上 之損害，自不得主張合理使用等語。然衡諸常情，婚紗業 者為新人拍攝婚紗照皆本為契約關係，彼此並均能了解拍 攝婚紗係商業行為，被拍攝之新人當能知悉婚紗照片之選 購須支付金錢，然就本案而言，告訴人戴碧玲自承沒有經 過被告之同意與討論，就拍攝被告之獒犬，並張貼於自己 之部落格等語（見本院簡上字卷第25頁），可見告訴人與 被告就拍攝獒犬照片及使用之方式並未達成共識或訂有契 約，而告訴人之部落格亦非以販賣照片為營利目的之商業 性質網站，自難認定告訴人部落格之照片遭非商業性之使 用會造成告訴人經濟上之損害，公訴意旨尚嫌速斷。 5、綜上所述，被告利用系爭著作之質、量比例雖近百分之百 ，然而系爭攝影著作之性質係告訴人為分享其參與獒犬展 覽時，拍攝之滿意照片，而刊登於一般公眾得任意免費瀏 覽之非商業性部落格上，屬於個人藝術表現之分享與心情 之抒發，為私人文化交流之一部，與商業性攝影著作物不 同。被告利用之目的與性質係個人養狗經驗、心情之抒發 ，以及愛犬現況照片之展示，屬個人興趣、嗜好分享之社 會交流活動，亦非基於商業營利之目的，且被告之利用行 為不會對告訴人系爭攝影著作之潛在市場與現在價值產生 實質影響，不具市場替代性，故被告辯稱其使用系爭攝影 著作之行為符合合理使用之規定，尚非無稽，自不能以被 告違反著作權法之罪責相繩。
六、綜上所述，本件被告辯稱其使用系爭攝影著作之行為符合合
理使用之規定，尚非無稽，公訴人所舉前開事證，均尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度， 而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外， 復查無其他積極之證據足以證明被告有何違反著作權法之行 為，揆諸前開說明，自屬不能證明被告犯罪。原審未察，逕 對被告論罪科刑，自有未洽，被告上訴意旨指摘原審判決不 當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，而為被告無 罪之判決。
七、又本件應諭知被告無罪之判決，已如前述，原審本不得適用 刑事訴訟法第7 編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑 事訴訟法第452 條規定適用通常程序為審判，則本院所為上 開無罪判決，係依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項規定準用 同法第369 條第2 項規定適用第一審通常程序而為之第一審 通常程序判決，檢察官自可於收受本判決後10日內向臺灣高 等法院提起上訴，併予指明（至被告就本件判決並無上訴利 益，自不得提起上訴）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
刑事第六庭 審判長 法 官 陳麗芬
法 官 吳芙蓉
法 官 王鐵雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玉華
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日