臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞訴字第40號
原 告
即反訴被告 翁孝順
訴訟代理人 謝碧鳳律師
被 告
即反訴原告 神差電腦有限公司
兼 上
法定代理人 李新太
共 同
訴訟代理人 王健律師
施泓成律師
程蘊霞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於100年2月8日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
本訴部分
被告應連帶給付原告新台幣貳拾壹萬零柒佰貳拾元及附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告神差電腦有限公司應給付原告新台幣伍拾肆萬零肆佰元及自民國一百零二年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十五，被告神差電腦有限公司負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒萬零貳佰肆拾元供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣柒萬柒仟叁佰元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴部分
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎 事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第2款載有明文。原告原起訴主張被告神 差電腦有限公司（下稱神差公司）應給付原告新台幣（下同） 842,800元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。 嗣原告於民國（下同）102年5月14日具狀追加被告神差公司法
定代理人李新太，請求被告李新太與被告神差公司應連帶給付 842,800 元及被告李新太應自追加書狀繕本送達翌日起算法定 遲延利息（見本院卷第120 頁），被告李新太對於被告神差公 司違反勞動基準法（下稱勞基法）之相關規定，致損害於原告 之權利，是否應負民法第28條、公司法第23條之連帶損害賠償 責任關係密切，原告追加被告李新太部分之訴與原訴之原因事 實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共 通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍 內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求 可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛 爭（最高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照），核無不 合，自應准許。又反訴原告於102 年5 月9 日具狀提起反訴， 請求反訴被告應給付1,002,400 元（見本院卷第110 頁），再 於102 年6 月25日具狀追加法定遲延利息（見本院卷第165 頁 ），核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就 訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法259條定有 明文。被告神差公司102年5月9日具狀以原告無故曠職三日致 被告神差公司受有營業上損害60萬元及業務過失10萬元、原告 未受被告之指示辦理自行就業保險，致原告無法請領失業保險 給付302,400元，請求原告應給付1,002,400元及自本訴狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷110頁、165頁），揆 之前開規定，應予准許。
貳、實體上理由
（甲）本訴部份：
原告即反訴被告（以下簡稱原告）起訴主張：其於91年4月23 日受雇為被告神差公司架設資訊機房並負責機房管理、維護等 工作，約定工資4萬2仟元，享有勞、健保等保障，之後後始知 被告未經原告同意，逕將原告勞、健保投保於新北市不動產服 務職業工會，原告不諳相關規定，未能及時反對。99年間原告 於上班途中因車禍受傷，申請勞保職災給付時，竟因職業別不 符遭拒，致使權益受損。嗣後原告多次要求改以被告為投保單 位，皆遭被告負責人以公司員工只有2人，依勞保法規定無須 設立投保單位云云拒絕，迄至100年7月1日始將原告改為加入 新北市電腦工程人員職業工會並投保勞、健保。原告受雇工作 滿1年後，被告公司曾給予特別休假，詎滿第二年起有事請假 均遭扣薪，請假1天扣薪1400元（即42,000/30=1, 400），未 再給予特休，原告尚有共計71日之特休未休，被告應依法給付 特休未休之工資。嗣因原告要求被告投保就業保險，引起被告 李新太不滿，101年10月9日發放9月薪資時，未經原告同意片
面短付薪資6000元，兩造先於101年10月23日經新北市政府勞 工局調解不成立，原告於101年10月24日原證2之存證信函，以 被告片面減薪為由，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約 ，並請求補回短付工資、資遣費、特休未休工資等款項，皆未 獲置理，又兩造於101年11月21日調解，被告於101年12月5日 就短付工資之部分已為給付，另兩造未能就資遣費達成協議， 致調解不成立，被告尚應積欠特休未休之工資99,400元、資遣 費441,000元及失業給付損害賠償302,400元，共計842800元， 被告李新太為被告神差公司之法定代理人，其違反法令致原告 受有損害，自應與神差公司負連帶賠償責任，爰依勞基法第38 條、39條、勞基法施行細則第24條第3款，勞基法第14條第1項 第6款及第4項準用第17條，就業服務法第38條第1項、公司法 第23條、民法第184條第2項之規定，提起本訴，並聲明：被告 應連帶給付原告842, 800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，被告李新太應自擴張聲明聲 明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並願供擔保請准宣告假執行。
本訴被告則以：原告於91年4月份到職，工作內容為機房維護 ，每月薪資32,000元、津貼10,000元（包含特別休假補助每月 4,000元、誤餐津貼3,000元及交通補助費每月3,000，共計42, 000元，至於特休未休係因原告個人之原因未休假，亦從未請 特別休假，非屬可歸責於被告之事由，自不得請求特休未休之 工資。嗣被告神差公司之業務不佳，原告並未於上班時間以外 之時間工作，兩造合意取消誤餐及交通費補助6,000元，有證 人李睿彬可證。原告受被告委任辦理就業保險，卻未依被告指 示辦理，原告受有無法請領失業保險之給付，係原告自行造成 ，自不得向被告請求失業保險給付之損害，且原告並未提出其 於每個月向公立就業服務機構辦理求職登記，原告請求9個月 之失業給付自無理由，本件僱傭契約存在於原告與被告神差公 司，被告李新太並無違反保護他人之法律，自毋庸與被告神差 公司負連帶賠償責任。原告出勤並不正常，經被告要求需填寫 員工出勤簽到簿，原告竟於101年10月25日盜走員工出勤簽到 簿，並自認是為了離職訴訟做準備，具有惡意等語置辯，並聲 明：原告之訴駁回。
（乙）反訴部份
反訴原告神差公司主張：反訴被告於101年10月25日中午12時 後曠職且無故離職，且未辦理交接，反訴原告係經營股票資訊 機房主機之業務，如主機當機未及時修復，造成報價中斷，影 響客戶損失甚大，反訴原告之營運甚大，據此請求反訴被告應 賠償營業上損失60萬元及業務過失10萬元，且反訴被告自行稱
要辦理就業保險，反訴原告已同意反訴被告自行辦理就業保險 ，反訴原告委任反訴被告辦理就業保險，反訴被告未依反訴被 告之指示辦理，致受有無法請求失業保險給付302,400元，係 由反訴被告自行造成，自應由反訴被告自行負擔，為此，提起 反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,002,400元及自本 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
反訴被告則以：否認反訴被告有曠職之事實，亦否認受反訴原 告之委任辦理就業保險之事實等語置辯，並聲明：反訴原告之 訴駁回。
兩造不爭執之事項（見102年4月17日筆錄，本院卷第101頁） ：
原告於91年4月23日受雇於被告，約定工資為42,000元，原告 於101年10月24日以原證3之存證信函，因被告片面減薪6,000 元，且未為原告投保就業保險為由終止契約，有原證3之存證 信函可按。
本件爭點及本院判斷
（甲）本訴部份
原告起訴主張依勞基法第14條第1項第6款終止與被告間之勞動 契約，並請求資遣費、特休未休工資及失業給負損害賠償，爰 勞基法第38條、39條、勞基法施行細則第24條第3款，勞基法 第14條第1項第6款及第4項準用第17條，就業服務法第38條第1 項、公司法第23條之規定，，請求如訴之聲明，被告則以前詞 置辯，因此，本件爭點(一)原告依據勞基法第38條、第39條、 勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求特休未休工資99,40 0元，是否有理由？(二)原告依據勞基法第14條第1項第6款、 第17條之規定，請求被告資遣費441,000元，是否有理由？(三 )原告依據就業服務法第38條第1項之規定，請求因無法領取失 業保險金之損害302,400元，是否有理由？茲分述如下：㈠特休未休工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別 休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10年未滿14日 、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，，特別休 假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞基 法第38條第1款至第4款、勞基法施行細則第24條第2、3款分別 定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及 發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「
日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定， 應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業 。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法 院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見） 。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主 之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假， 雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有 未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別 休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有 未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日 數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因 而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工 委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工 應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必 發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法 施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主 或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事 由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務 。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別 休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年 度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該 年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇 主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結 或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資 。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即 不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第 1017號判決參照）。
⒉參以證人李睿彬於本院審理時證述：被告公司沒有特別休假制 度，如果請休假就被薪水一千元，原告如果請假，也會遭被告 扣薪等語（見本院卷第115頁背面、102年5月14日筆錄），從 而，依據被告公司制度，員工無法依據勞基法之規定，請特別 休假，如有請假即遭扣薪，員工自無可能甘冒扣薪之風險，向 被告申請特別休假，從而，原告無法請特別休假，自屬可歸責 於被告神差公司之事由，原告請求被告神差公司給付特別休假 之工資補償，應予准許。
⒊原告自91年4月23日到職，101年10月24日以原證2之存證信函 終止契約，依上述規定，原告工作須「滿」一年（即自92年4 月22日起），才有特別休假，依此計算，原告自92年4月23日 起至93年4月22日、93年4月23日起至94年4月22日止，各為工 作滿1年以上3年未滿，應各給予特別休假7日，94年4月23日起
至95年4月22日、95年4月23日起至96年4月22日止，已工作3年 以上5年未滿，各年度應給予特別休假10日，96年4月23日起至 100年4月22日止，已工作滿5年未滿10年，各應給予14日之特 別休假，100年4月23日起至101年4月22日止，應給於特別休假 15日，原告於101年10月24日即因可歸責於被告之事由離職， 因原告於101年10月24日離職時尚未滿1年，因此，101年度尚 無特別休假，原告請求96年度起至100年度之特別休假未休之 日數應為71日（計算式；10+10+14+14+14+14+15=71）。從而 ，原告主張被告積欠特別休假之未付部分為99,400元（42,000 ÷30X71=99,400），為有理由，應予准許。㈡資遣費部分：
⒈按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報 酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬 之。又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條 第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、 競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃 料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所 得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生 活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、 恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約 上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。原告主張薪資 為42,000元，被告則以其薪資為32,000元，其餘10,000元係包 含特別休假津貼4,000元、誤餐津貼3,000元、交通補助費 3,000 元云云。經查，原告每月領取之工作薪資均為42,000元 ，有被告提出被證1之付款簽收簿可按（見本院卷第20頁）， 其上雖記載津貼，然其性質仍屬於經常性給付，且為原告工作 對價之報酬，從而，原告主張其薪資為42,000元，自屬有據。⒉被告抗辯原告同意減少薪資6,000元，並未片面減薪，原告終 止勞動契約並不合法云云，並提出證人李睿斌之證詞為據。然 查，證人李睿斌於本院審理時證述：我不清楚原告是否明確同 意減少薪水或津貼6,000元，亦不清楚被告稱共體時艱是什麼 意思等語（見本院卷第116頁背面、102年5月14日筆錄），從 而，被告抗辯原告同意共體時艱即同意減薪6,000元云云，自 非可採。
⒊雇主依勞動基準法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應 依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續 工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依 前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未 滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。被
告神差公司並未給付兩造約定之薪資，原告於101年10月24日 以被告神差公司短少給付薪資為由，依據勞基法第14條第1項 第6款之規定，終止勞動契約，已如前述，從而，原告依據前 開規定，請求資遣費，應屬有據。
⒋雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該 條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵 詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續 適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休 金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。勞工 退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。原告並 未以書面選擇適用即新制之規定，為兩造所不爭（見本院102 年5月14日筆錄、本院卷第117頁），因此，其資遣費之計算， 應依據勞基法第17條之規定計算。原告自91年4月23日起至101 年10月24日止，舊制工作年資共10年6月又1日（依舊制，未滿 1月以1月計算，即10年7月），依勞基法第17條之規定，得請 求之資遣費為444,500元（計算式：（月平均工資42,000 元× (10+7/12)＝444,500，元以下四捨五入，下同），原告得請求 之資遣費應為444,500元，原告僅請求441,000元，自屬有據， 應予准許。
㈢失業保險部分：
⒈按年滿15歲以上，65歲以下具有中國民國國籍之受僱勞工，應 以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位 不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由 投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險 給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職 辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作 能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自 求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就 業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文，就業 保險法於91年5月15日總統（91）華總一義字第00000000000號 令制定公布，91年8月2日行政院院臺勞字第0000000000號令發 布定自92年1月1日施行。依就業保險法第5條規定應參加就業 保險之勞工，其雇主違反該法第6條第3項規定，不為所屬勞工 辦理投保手續者，應依就業服務法第38條第1項規定，按自僱 用之日起（無法認定僱用日期者，以查定之日為準，無法查明 月薪資總額者，則以勞工保險投保薪資分級表規定之最低投 保薪資金額為準），至參加保險之前一日或勞工離職日止（ 若迄未參加就業保險，則以查定之日止）應負擔之保險費金額 ，處十倍罰鍰，並以書面通知限於文到翌日起15日內繳納，就 業保險法罰鍰應行注意事項第4條亦有明文。準此，雇主依據
前開規定，有為員工辦理就業保險之義務，否則將受行政罰鍰 之處罰，合先敘明。原告為具有中華民國國籍，為年滿15 歲 以上，65歲以下之受僱勞工，被告神差公司未依據前開規定為 原告辦理就業保險，為被告所不爭，自應違反保護他人之法律 ，應負侵權行為賠償責任，原告於非自願離職後，於101年11 月21日向行政院勞工委員會職業訓練就業服務中心登記就業， 有原告提出之求職登記證明可按（見本院第43頁），致無法依 據前開規定請領失業給付，受有損害，自得請求因無法請求失 業給付之損害賠償。
⒉失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均 月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。被保險人 非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間 ，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保 之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼， 最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶 養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。就業保 險法第16條、第19-1條定有明文。原告薪資為42,000元，依據 101年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表為第20級（見調 字卷院第13頁）即原告有受扶養親屬2人，有原告提出之戶口 名簿本可按（見調字卷第12頁），依據前開規定得加給百分之 20，是原告得請求101年12月21日起至102年6月25日即言詞辯 論終結日止共6個月之失業給付之賠償金額共計210,720元（計 算式：43,900×80%×6＝210,720元），逾此部分，應予駁回 。
⒊被告抗辯原告未為被告指示辦理就業保險云云，然為原告所否 認。經查，證人李睿彬本院審理時證述：公司有叫原告可以拿 資料來辦就業保險，日期我忘記了，我事聽老闆說的，我不清 楚原告為何沒有拿資料辦理就業保險，我確定老闆有叫原告拿 資料來辦理就業保險，沒有講什麼資料來辦理就業保險等語（ 見本院卷第116頁、102年5月14日筆錄），核與被告抗辯： 「原告跟我說要辦就業保險，我只有和原告你去辦就好了，我 不知道要拿哪些資料」等語（見本院卷第145頁、102年6月28 日筆錄），參以前開證詞及被告李新太陳述，證人李睿彬係稱 被告要求原告提出資料由被告辦理就業保險，被告卻稱要求原 告自行辦理就業保險，不知道要拿什麼資料始能辦理就業保險 等語，二者就如何取得資料，辦理就業保險之過程已有矛盾， 辦理就業保險本為雇主之義務，已如前述，雇主須提出投保單 位之相關公司登記資料，並應負擔員工就業保險之保險費，不 可能由員工即被告自行辦理之可能，從而，原告主張被告拒絕 為其辦理就業保險等語，應為真實。被告前開抗辯，委無可採
。
⒋被告並未為原告辦理就業保險等情，為兩造所不爭，原告是否 依據就業保險失業認定準則之規定，按月向就業服務機構辦理 求職登記，均無法按月領取失業保險給付，從而，原告是否辦 理求職登記，亦無礙於本件失業保險之損害賠償之請求，從而 ，被告前開抗辯，並非可採。
㈣被告李新太應否負連帶賠償責任？
⒈失業給付之損害賠償部分：法人對於其董事或其他有代表權之 人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責 任，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第28條、公 司法第23條第2項分別定有明文。經查。被告李新太為被告神 差公司之負責人，因違反就業保險法第5條之規定，未對於原 告投保就業保險致原告受有無法請領就業保險之損害，則被告 李新太與被告神差公司即應依上開規定，連帶對原告負損害賠 償責任。
⒉資遣費、特休未休工資部分：
按公司法第23條所謂公司負責人對於公司業務之執行，違反法 令致他人受有損害，係指公司負責人於執行公司業務時，有故 意或過失不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法 ，加損害於他人之權利者，始屬相當。而所謂「業務」，係指 公司負責人處理有關公司之事務而言（台灣高等法院89年度上 易字第452號民事判決、臺灣高等法院暨所屬法院64年12月12 日64年度法律座談會民事類第53號參照）。對上訴人負給付資 遣費及退休金義務者為德和公司，上訴人之債權得否受償，繫 乎德和公司之清償能力，德和公司之財產始為上訴人債權之總 擔保，德和公司因財務困難而停工歇業，亦難認被上訴人執行 其董事職務有違反法令或故意、過失不法侵害上訴人請領資遣 費或退休金權利之行為。則上訴人本於系爭協議書、公司法第 23條第2項及民法第184條第2項規定，請求命被上訴人與德和 公司連帶給付各如第一審判決附表二餘額欄所示金額並加計法 定遲延利息，自屬無據等情（最高法院95台上字第1581號、95 年度台上字第29 01號判決意旨參照）。經查，被告神差公司 尚積欠原告資遣費、特休未休工資，已如前述，然原告上開債 權能否受償顯繫乎神差公司之清償能力，與被告之執行神差公 司之業務，並無相當因果關係，如神差公司仍有清償能力，原 告等就神差公司之財產為強制執行後即可全部受償；倘神差公 司之清償能力不足，原告就神差公司之財產為強制執行後僅能 部分受償，或全部無法受償，然不論神差公司之清償能力為何 ，原告之債權既係以神差公司之全部資產為總擔保，則與被告
執行神差公司之業務，對於原告之受償之結果顯仍屬相同。從 而被告執行神差公司之業務，對原告向神差公司求償之結果， 均屬相同而不生影響之情形下，被告執行神差公司業務與原告 能否受償顯不具相當因果關係，應可認定，至於被告神差公司 經營不善解散，惟尚難遽認被告李新太有故意或過失侵害他人 權利可言。此外，原告主張被告有脫產另行設立一新公司之行 為，並未能舉證以實其說，故原告主張被告應否依公司法第23 條第2項與神差公司負給付之責云云，即不足採。㈤給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203 條分別定有明文。本件被告神差公司於102年1月3日收受起訴 狀繕本，追加被告李新太於102年5月14日收受起訴狀繕本，有 卷附之送達證書可按（見調字卷第27頁、本院卷第120頁）， 因此，原告請求被告神差公司應自起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月4日起，及被告李新太應自收受追加訴繕本送達翌日即 102年5月15日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬 有據。
（乙）反訴部份：
反訴原告神差公司主張反訴被告曠職三日造成反訴原告公司營 業損失，且反訴被告未依反訴被告之指示辦理就業保險，致反 訴原告無法請領失業保險給付之損害，請求如訴之聲明，反訴 被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠反訴被告是否有 曠職及無故離職之事實？㈡反訴被告是否受反訴原告神差公司 之委任辦理就業保險？㈢反訴原告神差公司是否受有損害？茲 分述如下：
㈠反訴被告是否有曠職及無故離職之事實？
反訴被告於101年10月23日即因反訴原告於101年10月9日時， 核發反訴被告101年9月薪資時，未經反訴被告同意短發薪資 6,000元，聲請勞資爭議調解而調解不成立，反訴被告隨即於 翌日即101年10月24日寄發原證2之存證信函，以反訴被告未經 反訴原告同意短發薪資6000元為由，終止勞動契約，並請求反 訴被告給付資遣費、特休未休之工資，反訴被告於翌日晚上收 受原證2之存證信函，有反訴被告提出原證2之存證信函、原證 3之新北市勞資爭議調解記錄可按（見本院卷第9-11頁），且 為兩造所不爭（見本院卷第101頁、102年4月17日筆錄），足
見，反訴被告於101年12月25日勞動契約即已終止，反訴被告 當日未前往上班，並未構成曠職之事由。再者，反訴原告並未 經反訴原告同意減少薪資，亦未依就業服務法之規定為反訴被 告投保就業保險，已違反勞工法令，反訴被告依依據勞基法第 14 條第1項第6款之規定終止勞動契約，亦非無故離職，從而 ，反訴原告以反訴被告曠職且無故離職為由，請求反訴被告應 負損害賠償責任，並無依據。
㈡反訴被告是否受反訴原告神差公司之委任辦理就業保險？ 本院參酌證人李睿彬前開證詞及反訴原告之陳述，反訴原告主 張委任反訴被告辦理辦理就業保險等情，並非事實，已如前述 ，反訴原告前開主張，委無可採。
㈢反訴原告神差公司是否受有損害？
反訴原告主張因反訴被告為重要機房人員，負責機房之維修， 以供客戶收到正確之股市資訊，判斷下單買賣股票之依據，且 未依反訴原告之指示培訓專業工程人員，因反訴被告曠職且無 故離職，未辦理交接，無法立即覓得專業人員接手，如故障無 法即時排除，將造成客戶難以估計之損失，且反訴被告亦有違 約之虞，請求反訴被告應賠償營業上損失60萬元及業務上過失 10萬元云云。然查，反訴原告身為雇主，是否培訓替代反訴被 告工作之專業工程人員，應由反訴原告自行決定，並非由反訴 被告得以自行決定，且反訴原告自稱公司僅有員工三人，即反 訴被告、反訴原告之法定代理人李新太、證人李睿彬，反訴原 告並未另行聘雇其他專業工程人員代理反訴被告請假或休假之 時之職位，應由反訴原告自行負擔上開損失，況反訴原告亦就 反訴被告離職致機房無法維修，造成客戶損失一節舉證以實其 說，自難採信。
綜上述，原告依據就業服務法第38條第1項、公司法第23條、 民法第184條第2項之規定，請求被告連帶給付原告210,720元 及自附表所示之利息起算日起算之法定遲延利息，另依據勞基 法第38條、第39條、勞基法施行細則第24條第3款，勞基法第 17條之規定，請求被告神差公司應給付540,400元（特休未休 工資99,400元+資遣費441,000元=540,400元）及自起訴狀繕本 送達翌日即102年1月4日起算日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無 據，應予駁回。反訴原告以反訴被告曠職、無故離職，違約之 事由，請求被告賠償1,002,400元及其法定遲延利息，並無理 由，應予駁回。
勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付， 為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者， 法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額
或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。 原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，爰 依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘 假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
勞工法庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 余承佳
附表
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│被告神差電腦有限公│ 102年1月4日 │
│司 │ │
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│被告李新太 │ 102年5月15日 │
│ │ │
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