臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞訴字第20號
原 告 葉士遠
訴訟代理人 羅子武律師
李志正律師
被 告 協宏螺絲有限公司
臨時管理人 葉龍珠
訴訟代理人 黃斐旻律師
任明穎律師
上 一 人
複 代 理人 張柏涵律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102
年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零一年十二月一日起至原告復職日止，按月於翌月五日給付原告新台幣壹拾貳萬元，及各期給付分別自翌月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告新台幣貳佰壹拾壹萬叁仟陸佰伍拾元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。本判決第二項、第三項於原告各以新台幣貳拾捌萬元、新台幣柒拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，分別以新台幣捌拾肆萬元、新台幣貳佰壹拾壹萬叁仟陸佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定 有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上 字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判 例意旨參照。查原告主張被告終止兩造間之僱傭契約不合法 ，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間 是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依 僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存 在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明 ，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：
㈠原告自民國82年2 月1 日起任職於被告公司，從事業務兼研 發工作，自94年起升任至副總經理職務。詎原告突於101 年 11月15日接獲被告所寄存證信函（下稱系爭終止函），以原 告於101 年10月間曠工逾6 日，嚴重違反被告公司工作則規 為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款、 第6 款及被告公司「員工工作及休假實施辦法」（下稱系爭 工作及休假辦法）規定為由，終止兩造間勞動契約，並援引 民法第549 條第1 項規定終止兩造間委任契約關係云云，原 告除於101 年11月21日申請勞資爭議調解外，並於同年月23 日存證信函函覆表示被告之終止契約為不合法，然未獲被告 置理，兩造間勞資爭議調解亦不成立。
㈡兩造間契約關係應屬勞動契約：
被告不否認原告每月領得款項為薪資，匯款單據上亦定期匯 款並記載薪資字樣，兩造於勞資爭議調解時，被告主張兩造 間有協商結清舊制年資，被告亦認對原告有上班時間、工作 等之管控、經濟之從屬，並主張依勞基法終止與原告間之僱 傭關係，是兩造間為勞動契約關係。又兩造間並非委任關係 ，則被告終止委任關係之意思表示，並非合法。 ㈢被告以原告違反勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約 或工作規則，情節重大者」為由，終止勞動契約為不合法： ⒈依被告系爭終止函所載，被告於101 年10月12日認定原告 上班未打卡而有曠工，進而違反工作規則，但被告遲至10 1 年11月14日始寄發系爭終止函予原告，顯已逾勞基法第 12條第2 項所定之30日除斥期間，被告之終止契約即屬無 效。
⒉原告自82年起，因接送被告之已故董事即原告之父葉勝雄 （於101 年4 月26日過世）上班，並常有葉勝雄之長媳石 淑慧（當時任職被告會計）同車上下班，因此，自82年起 ，原告上班即不需打卡，不僅是原告不需上班打卡，石淑 慧亦從未打卡，另凡是葉勝雄之兒子，即葉議聰、葉士弘 、葉士嘉等人，在被告公司上班，亦無庸打卡。被告公司 負責人葉勝雄於101 年4 月26日過世後，即屬無負責人情 況，故在無變更原告上班不需打卡之情況下，原告當無需 打卡。
⒊另依被告公司系爭工作及休假辦法第8 條規定：「凡於上 午8:00之後上班者，列入遲到，當月遲到總時分，以當月 累積計算，扣當月薪資…」，第20條規定：「曠職者，扣 除當月薪資之l.5 日或扣除特別假l.5 日計算。」，然原 告每月薪資在未上班打卡情形下，仍撥付薪資12萬元，從
未因原告未上班打卡而視為遲到或曠職、進而依系爭工作 及休假辦法扣薪之情事，足證原告工作無庸打卡。 ⒋原告一直從事被告之業務兼研發工作，自94年起始被董事 長葉勝雄任命為業務副總經理，被告公司近40% 業務皆是 由原告負責，工作範圍遍及全台灣各地，工作內容包括拜 訪客戶、與客戶間之來樣、討論圖面、估價、議價、送樣 、審視樣品、送樣確認、訂單查核、製造出貨進度跟催、 售後服務、與客戶應酬、維繫感情、廠內貨品生產之困難 排除、重要客戶來訪之接待、簡報、廠務說明、產品研發 製作說明、維繫商務持續往來關係等等，而如此之工作內 容及工作量，事實上亦不可能有上下班打卡之情事，此亦 是原告自任職起，從未有打卡紀錄，且是原告於前負責人 葉勝雄期間，同意原告不需上班打卡之理由之一，而原告 負責業務之工作內容及量，有增無減，當然是不需打卡， 況且，被告公司僅是以原告有無在公司現場為由，即認定 原告曠職，亦未釐清或確認原告是否在接洽客戶等正當理 由，即逕認定違反工作規則及情節重大，乃有不當，故被 告之終止勞動契約為不合法。
⒌退萬步言，縱認原告為曠工，依系爭工作及休假辦法第20 條規定，亦係扣當月薪資或扣除特別假，而非為終止勞動 關係，是被告之終止勞動契約，並非合法。
㈣被告以原告違反勞基法第12條第1 項第6 款「一個月內曠工 達六日者」為由終止與原告間之勞動契約不合法： ⒈依被告公司系爭終止函於101 年10月12日止即知悉原告於 101 年10月間曠工逾六日之情事，卻遲至101 年11月15日 始寄發存證信函終止勞動契約，顯已逾同條第2 項規定之 30日除斥期間，故其終止為屬無效。
⒉承前，原告上班不需打卡，且被告從未告知原告上班要打 卡，又依被告系爭終止函所載原告不在公司之時間，被告 亦未與原告確認或釐清原告究竟所為何事，即率爾認定原 告為曠工之行為，應有不當。
⒊退萬步言，縱認原告係曠工，依被告公司系爭工作及休假 辦法第20條規定，亦係扣當月薪資或扣除特別假，而非為 終止勞動關係，被告公司擅予終止兩造間勞動關係，應非 合法。
㈤基上，被告之終止勞動契約既非合法，兩造間僱傭關係仍存 在，爰訴請確認如訴之聲明第一項所示。又原告每月薪資12 萬元，於次月5 日發薪，依民法第487 條規定，被告受領勞 務遲延，原告無庸補服勞務，仍得請求報酬，被告違法解僱 日為101 年11月21日，爰依兩造間勞動契約關係，請求被告
自101 年12月1 日起至原告復職日止，按月給付原告12萬元 。
㈥被告應給付原告結清舊制年資金額201 萬3,000 元： 依勞工退休金條例第11條規定，被告於員工選擇適用勞工退 休金條例（下稱勞退新制）規定時，應與該員工按勞基法第 55條退休金給付標準（下稱舊制年資）結清。原告於99年6 月30日已選擇新制，被告應以不低於勞基法第55條之標準給 付原告，且兩造間已有結清舊制年資之協議，原告99年6 月 份薪資為6 萬1,000 元，自82年2 月1 日任職起至99年6 月 30日止，工作年資計17年5 月，依勞基法第55條第1 項第1 款計算應為33個基數，原告得請求201 萬3,00 0元（即6100 0 ×33=0000000）等語。
㈦聲明求為：
⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。
⒉被告應自101 年12月1 日起至原告復職日止，按月於翌月 5 日給付原告12萬元，及各期給付分別自翌月6 日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告應給付原告201 萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋前二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠兩造間係委任關係，而非僱傭關係，原告請求確認僱傭關係 存在，並非有據：
⒈被告公司係一家族企業，原由訴外人葉勝雄（即原告之父 親）擔任董事，葉勝雄並指派其長子葉議聰擔任總經理、 二子葉士弘擔任業務副理、三子即原告葉士遠擔任副總經 理、四子葉士嘉擔任生管部經理，原告與其他家族成員均 屬公司各部門之高階主管，具完整的員工指揮決策權力。 被告公司股東分別為原告、葉勝雄、葉龍珠（為原告、葉 議聰、葉士弘、葉士嘉等人之母）、葉議聰、葉士弘、葉 士嘉、訴外人李明晉及陳瑱諭等人，原告為被告公司之大 股東之一，出資額高達457 萬5,000 元。原告本係擔任被 告公司之業務經理，於95年間升任為副總經理，為被告公 司業務部門之主管，其工作職司範圍兼括核定契約、代表 簽約、審查訂單、生產出貨等重大事項，對業務部門人員 有控制、管理之權，就對外簽約等業務事務原告亦有最終 決策之權限，而無須再向董事呈報核准；且原告對外亦可 代表被告公司直接與客戶聯繫、簽約，並選擇與客戶洽談 地點、方式及時間，故原告就被告公司指示之工作事務之 達成，實具有高度自我決定之裁量空間，不具人格上及經
濟上從屬性，兩造間係委任契約關係，而非僱傭關係，原 告起訴請求確認僱傭關係存在云云，並非有據。 ⒉原告工作態度輕率散漫、連續多日遲到早退，嚴重違反被 告公司工作規則，亦不符被告公司對於經理人之要求，且 原告對於被告公司法定理人葉龍珠之指示視而不見，兩造 間業已無任何信賴關係，被告公司依民法第549 條第1 項 規定終止兩造間委任契約：
⒈86年間因被告公司制訂系爭工作及休假辦法，明白要求 應打卡，被告公司並於88年7 月31日張貼公告表示：「 嚴禁代打上下班卡，如發現者雙方各以曠職論。確 實打卡—如遇休息時間外出辦事請打卡，未按上班時間 打卡以曠職論」。且被告公司於前董事葉勝雄過世後， 因被告公司遲遲未能推舉出新任董事主持公司，各部門 主管各自為政，故由當時被告公司職位最高之總經理葉 聰議及部分主管開會決議於100 年9 月5 日再次公告「 確實打卡—如遇休息時間外出辦事請打卡，未按上班時 間打卡以曠職論。」，然原告自恃其為被告公司大股東 及副總經理之身份，不願遵守，且被告公司因遲遲無法 選出新任董事代表公司，業於101 年9 月17日經鈞院10 1 年度法字第25號裁定由前董事葉勝雄之配偶葉龍珠擔 任臨時管理人，但原告仍自恃其為公司股東之一，且股 份高於新任臨時管理人葉龍珠，對於葉龍珠不僅態度蠻 橫無理，對於葉龍珠及被告公司總經理葉議聰關於公司 業務之指示更是經常視如無物，迭經被告公司多次口頭 告誡要求遵守，依然置若罔聞，被告公司查核公司101 年10月份之進出入監視攝影機影像紀錄，發現原告自10 1 年10月1 日至同年10月12日止期間之曠職時數竟已高 達3, 203分鐘，尚未包含101 年10月13日至10月31日之 曠職時數，原告累積時數竟已曠職逾6 日，且原告之打 卡單更是全部空白，全無上下班之打卡記錄，顯然嚴重 違反被告公司之工作規則，實已不符被告公司對於經理 人之要求。
⒉依公司法第23條規定，公司經理人有對公司忠實義務， 惟原告雖擔任被告公司副總經理乙職，竟隱瞞被告公司 於98年間又同時擔任訴外人百歐德生技能源股份有限公 司之經理人，顯違反公司法第32條經理人兼職禁止之規 定，再參酌原告近日來日趨傲慢之工作態度，兩造間已 無信任基礎，被告自得依民法第549 條第1 項規定，任 意終止與原告間之委任關係。被告公司業於101 年11月 14日寄發系爭終止函通知原告終止契約，故兩造間委任
關係已因終止而消滅。
㈡退萬步言，縱法院認定兩造間非委任關係，而係僱傭關係， 被告亦得依勞基法第12條第1 項第4 款及第6 款規定，不經 預告終止契約：
⒈被告公司系爭工作及休假辦法第1 條及第14條明白規定上 班時間，被告公司並於88年7 月31日及101 年9 月5 日公 告應確實打卡，未按上班時間打卡者以曠職論，原告辯稱 其上班不需打卡云云，並非事實。原告一方面主張其為勞 工，另一方面卻又主張其上下班毋須打卡云云，顯自相矛 盾。
⒉因原告拒絕依被告公司系爭工作及休假辦法打卡，被告公 司為查明原告之確實出勤情形，於101 年10月底調閱公司 進出入之監視錄影畫面比對後，確認原告確實無故曠職情 形嚴重，僅累計原告自101 年10月1 日至同年10月12日曠 職時數高達3,203 分鐘，已逾勞基法第12條第1 項第6 款 「一個月內曠工達六日者」規定，故被告方於101 年11 月14日對原告寄發系爭終止函終止勞動契約，且未逾30日 除斥期間；況原告之曠職情況係持續發生，系爭終止函僅 係列舉101 年10月1 日至同月12日之曠職時數，截至101 年11月14日發函日，僅101 年10月份累計之曠職時數為 5,807 分鐘（約97小時），於被告101 年11月14日發函日 往前推算30日，原告曠職時數仍然超過「一個月內曠工達 六日者」之時數，而系爭工作及休假辦法第20條僅規定曠 職應扣除當月薪資之1.5 日，並未排除勞基法第12條第6 款規定之適用，因原告1 個月曠職時間累積已逾6 日，被 告自得依據該法第12條第1 項第6 款規定終止契約。 ㈢原告在職時每月薪資僅6 萬1,000 元，並非12萬元。至於原 告所提銀行活期存款明細，其中帳號「---188」者（詳細帳 號見卷內）乃被告臨時管理人葉龍珠之私人帳戶，與被告公 司無關，故非被告給付予原告之薪資。又如前所述，兩造間 已無任何僱傭關係或委任關係存在，原告請求被告給付自10 1 年11月21日起至復職日止每月薪資12萬元云云，並無理由 。
㈣原告為被告公司大股東之一，且為經理人，兩造間僅為委任 關係，原告並非勞基法定義之勞工，亦不符合法定退休要件 ，被告並無提前給付退休金之義務；且原告任職期間自82年 2 月1 日起至99年6 月30止，共計17年5 月，依勞基法第55 條第1 項第1 款規定計算結果應為32.5個基數，原告主張係 33個基數，於法不符。被告公司於94年間確曾以「勞工退休 金制度選擇意願表」徵詢被告公司員工之意願，且陸續與員
工簽定勞工舊制年資結清協議書暨交付舊制結清款項，惟因 原告乃前任董事葉勝雄之三子，亦為被告公司大股東又擔任 副總經理職務，故原告與被告公司間並非一般勞工與雇主之 關係，從而被告公司從未與原告達成任何結清年資之協議等 語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告公司係一家族企業，原由原告之父葉勝雄擔任董事（法 定代理人），葉勝雄並指派其長子葉議聰擔任總經理、二子 葉士弘擔任業務副理、三子即原告葉士遠擔任副總經理、四 子葉士嘉擔任生管部經理，葉議聰之妻石淑慧擔任會計。葉 勝雄於101 年4 月26日過世。於葉勝雄過世前，被告公司資 本總額2,000 萬元，股東分別為葉勝雄（出資額10萬元）、 、葉議聰（出資額457 萬5,000 元）、葉士弘（出資額457 萬5,000 元）、葉士嘉（出資額457 萬5,000 元）、原告之 叔李明晉（出資額80萬元）及原告之嬸陳瑱諭（出資額80萬 元）等人。嗣董事葉勝雄過世後，股東間發生經營權之爭， 嗣由葉士弘向本院聲請為被告公司選任臨時管理人，經本院 於101 年9 月17日以101 年度法字第25號民事裁定，選任四 大股東葉議聰、葉士弘、葉士嘉、原告等人之母葉龍珠擔任 被告公司之臨時管理人（見卷附被證4 本院該案號民事裁定 影本），葉士弘不服起抗告，經本院於101 年1 2 月6 日以 101 年度抗字第198 號裁定駁回其抗告，而經確定（另參外 置之本院向新北市政府調取之被告公司登記部分影印卷宗） 。
㈡原告自82年2 月1 日起任職被告公司，從事業務兼研發工作 ，於95年間升任副總經理職務。原告於99年6 月30日選擇適 用勞退新制。
㈢被告於101 年11月14日寄發存證信函（即系爭終止函）對原 告主張終止勞動契約，經原告於101 年11月15日收受後，於 同年月21日申請勞資爭議調解，並於同年月23日寄發存證信 函予被告表示被告終止契約為不合法。
㈣兩造於101 年12月3 日、同年月18日兩次出席新北市政府調 解勞資爭議調解會議，惟調解不成立。
四、兩造爭執事項要點：
㈠兩造間契約關係究為勞動契約、抑或委任契約？ ㈡倘兩造間為委任契約關係，被告以民法第549 條第1 項規定 ，終止兩造間委任契約關係，有無理由？
㈢倘兩造間為勞動契約關係，被告以勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款規定為由，終止兩造間勞動契約，有無理由？
㈣原告請求被告給付結清舊制年資金額，有無理由？如有理由 ，得請求之金額為若干？
茲分述如下：
五、兩造間係勞動契約關係、抑或委任契約關係？ ㈠原告主張兩造間為勞動契約關係，被告則辯稱兩造間係委任 契約關係等語。經查：
⒈被告公司為一家族公司，本由原告之父葉勝雄擔任法定代 理人，葉勝雄之長子葉議聰擔任被告公司總經理、次子葉 士弘擔任業務副總經理、三子即原告擔任副總經理、四子 葉士遠擔任生管部經理，葉議聰之妻石淑慧擔任會計。嗣 葉勝雄於101 年4 月26日過世；原告自82年2 月1 日起任 職於被告公司，從事業務兼研發工作，於95年間升任為副 總經理職務（按：原告主張其於94年間升任為副總經理職 務，被告則主張原告係95間起擔任該職，因原告就其94年 間即擔任副總職務之事實，未舉證以實其說，故以被告所 自認之原告自95年間升任該副總職務之事實認定之）等情 ，為兩造所不爭。原告自82年2 月1 日起至95年間升任為 副總經理止之該段期間，既係在被告公司組織內擔任業務 兼研發之工作，並受董事葉勝雄之指揮、監督，具有組織 上從屬性及人格從屬性，且非為原告自己之營業勞動，而 係為被告公司勞動，具有經濟上從屬性（最高法院81年度 台上字第347 號裁判意旨參照），故上開期間內，兩造間 之契約關係應屬勞動契約關係。
⒉原告於95年間升任為副總經理職務，為被告公司業務部門 之主管，其工作職司範圍兼括核定契約、代表簽約、審查 訂單、生產出貨等事項，對業務部門人員有控制、管理之 權，就對外簽約等業務事務原告亦有最終決策之權限，而 無須再向董事呈報核准；且原告對外亦可代表被告公司直 接與客戶聯繫、簽約，並選擇與客戶洽談地點、方式及時 間，此節除為兩造所主張大致相符外，並經證人鍾泰弘到 庭證稱其曾任職被告公司擔任國外部經理，兼任品管之主 管，其任職被告期間之直屬長官係原告等語於卷（見本院 卷第252 頁反面），復有卷附之本院101 年度法字第25號 選任臨時管理人事件民事裁定內聲請人葉士弘之聲請法院 選任本件原告葉士遠擔任被告公司臨時管理人之聲請意旨 內容可稽（見本院卷第81頁反面），基上，足認原告升任 副總經理職務後，就被告公司指示之工作事務之達成，具 有高度自我決定之裁量空間，已不具人格上及經濟上從屬 性，兩造間係經理人之委任契約關係。
⒊對勞工升任經理人後其原勞動契約之效力問題，德國勞動
法界雖有：原勞動契約因合意終止而消滅說、原勞動契約 暫時中止履行說、混合契約說，惟因我國公司法第29條第 1 項有提及經理人之委任與解任，故我國一致之見解均認 為公司法上經理人契約應是民法第528 條之委任契約，在 此等情形之下，我國公司法上經理人無論如何根本不可能 是兼有勞動契約或僱傭契約成分之單一的混合契約。然而 ，若採原勞動契約消滅說則對於該勞工升任前所累積之年 資一筆勾銷（惟若採勞退新制者另當別論）及升任後不再 所適用之勞基法終止保護，故若該勞工一經喪失經理人之 身分，則因原勞動契約業已消滅，從而可能產生規避勞基 法終止保護制度之弊害。因此，本院認為以原勞動契約暫 時中止履行說較為可採，亦即，原勞動契約是否繼續存在 ，應對當事人之真意進行一合理的且合於當事人利益之解 釋後，始能確定。若當事人間並無任何明文約定或可明白 推知之合意存在，則勞工被雇主任命為經理人時，雖然成 立新的經理人契約，但原勞動關係原則上仍應以暫時中止 之狀態繼續存在，而於經理人之職務被解任且經理人契約 遭終止後，即依原有之內容回復原勞動關係。蓋其論據為 此等對當事人真意之解釋係是合於當事人之典型、普遍的 利益狀態，雖然勞工在被升任為經理人之後，通常即會有 報酬之提高，但單就報酬提高一點，並不得遽行認定為勞 工已同意拋棄其一切原先在勞動關係所已取得之所有權益 ，而將報酬之提高視為勞工此等權益拋棄之金錢上補償。 在勞動關係中的各種勞工之存續保障利益中，最主要的就 是終止保護制度之適用，勞工若被升任為經理人，因欠缺 人格上從屬性而失去勞工身份，致再無適用終止保護法規 之可能性，使得勞工因其經理人身分而得被資方隨時任意 終止契約，則此應屬勞工之重大的不利益（不問是法律上 或經濟上）。此等勞工之重大不利益原則上並非升任經理 人後之職位提高與報酬增加所能充分予以衡平、補償者， 更何況報酬的增加幅度並不一定重大。故此一勞工之重大 不利益應充分斟酌，而不應直接擬制當事人之真意，恣意 認定當事人間係明示、默示地將其原勞動契約轉變、更改 為經理人契約，若欲作此等認定，則當事人間應有一特別 約定，亦即對勞工之重大利益喪失應有明確的補償約定， 當事人間若有此等特約，即得以之為據，推知勞工確有拋 棄其在原勞動關係中所取得之權益與地位的真意，而當事 人也確有向將來終局地消滅其原勞動關係之真意，反之則 否。
⒋依上說明，故而本件原告於升任副總經理後，雖與被告公
司間為委任關係，被告雖得依民法第549 條第1 項規定任 意終止與原告間之委任契約，但原勞動關係於經理人之職 務被解任且經理人契約遭終止後，即依原有之內容回復原 勞動關係。
六、被告以勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款規定為由，終止 兩造間勞動契約，有無理由？
如上所述，被告雖得依民法第549 條第1 項規定終止與原告 間之委任契約，但原勞動關係於經理人之職務被解任且經理 人契約遭終止後，即依原有之內容回復原勞動關係。故本件 仍應審究被告終止與原告間之勞動契約，其終止是合法？經 查：
㈠被告主張其係依勞基法第12條規定合法行使雇主法定契約終 止權，則依舉證責任分配法則（參民事訴訟法第277 條）， 自應由被告就其具備法定契約終止事由存在之利己事實，負 舉證責任。亦即，被告應就原告有違反勞基法第12條第1 項 第6 款「一個月內曠工達六日者」、或原告有同條第4 款「 違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，負舉證之 責。
㈡被告主張其於101 年10月底調閱公司進出入之監視錄影畫面 比對後，發現原告自101 年10月1 日至同年10月12日曠職之 時數達3,203 分鐘，已逾勞基法第12條第1 項第6 款「一個 月內曠工達六日者」等語，為原告否認，稱以：被告系爭終 止函已罹同條第2 項30日除斥期間等。查，被告係於101 年 「10月底」調閱公司進出入之監視錄影比對而得知上情，此 有被告系爭終止函內容可憑，其於101 年11月14日寄發系爭 終止函，原告自認於同年月15日收受，尚難認已逾30日之除 斥期間。
㈢其次，被告系爭終止函主張其公司規定上班時間為上午8 時 至12時，下午13時至17時，而原告：①101 年10月1 日9 時 11分上班，15時56分下班；曠職135 分鐘。②10月2 日10時 17分上班，12時39分下班；曠職377 分鐘。③10月3 日未上 班，未請假；曠職480 分鐘。④10月4 日9 時15分上班，11 時03分下班；曠職372 分鐘。⑤10月5 日9 時13分上班，14 時25分下班；曠職228 分鐘。⑥10月8 日9 時21分上班，10 時25分下班；曠職416 分鐘。⑦10月9 日未上班，未請假； 曠職480 分鐘。⑧10月11日11時40分上班，13時46分下班； 曠職414 分鐘。⑨10月12日9 時01分上班，12時30分下班； 曠職301 分鐘。合計曠職3,203 分鐘（53.3小時），已符合 「一個月內曠工達六日者」之程度等語（見卷附之被告系爭 終止函）。然「按勞工一年內遲到、早退達七十二次，雇主
可否以遲到、早退三次各為曠工半日為由，逕行終止契約全 文內容：按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工 達六日者，雇主得不經預告逕行終止契約，為勞基法第十二 條第一項第六款所明定，此乃『法定終止事由制』，另『曠 工』與『遲到、早退』之定義不同，雇主自不得以勞工有「 遲到、早退」之事實逕予認定為『曠工』，而援引上述條文 ，不經預告終止契約」，此有行政院勞工委員會80年9 月24 日（80）臺勞資二字第24505 號函釋可稽。依上，原告未上 班且未請假之日數僅有101 年10月3 日及10月9 日兩天，其 餘日數僅係遲到、早退，並不符合曠工之定義，故顯與「一 個月內曠工達六日者」之要件不符；又縱認原告10月3 日及 10月9 日兩天係屬無正當理由之曠工，亦不符合勞基法第12 條第1 項第6 款之「無正當理由繼續曠工三日」要件，故被 告主張依同法第12條第1 項第6 款終止系爭勞動契約，其終 止並非合法，不生終止之效力。
㈣末按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約 或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂 「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工 作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞 工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞 工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「 情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意 或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係 之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為 是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上 2624號裁判意旨）。該條款所稱之「情節重大」，係指因該 事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞 動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後 給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具 體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼 續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為 在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第 825 號裁判意旨參照）。本件被告主張依系爭員工工作及休 假實施辦法第1 條及第14條明定上班時間，且被告公司於88 年7 月31日及101 年9 月5 日公告應確實打卡，未按上班時 間打卡者以曠職論，原告未依系爭工作及休假辦法打卡，自 屬違反工作規則，其得依勞基法第12條第1 項第4 款終止勞 動契約等語，亦為原告否認，陳稱：伊上班不需打卡，且葉 議聰、葉士嘉、葉士弘、石淑慧等人亦無打卡等語。查，被
告固提出其上有原告簽名之系爭員工工作及休假實施辦法， 及88年7 月31日、101 年9 月5 日公告兩份等影本為憑（見 被證1 、2 ），惟系爭員工工作及休假實施辦法係被告公司 於86年2 月3 日所訂定，被告自認迄101 年11月14日被告寄 發系爭終止函為止，長達15年9 個月餘之原告任職期間，原 告從未打卡之情，且於88年7 月31日公告後，原告仍猶從未 打卡，被告亦從未依系爭員工工作及休假實施辦法第20條規 定對原告施以扣薪或扣特別假1.5 日之懲處，顯然原告長達 15年9 個月餘從未打卡之情事，雖有違反被告之系爭員工工 作及休假實施辦法，但揆諸上開說明，並未構成情節重大， 故實難認為已達「解雇最後手段性」之程度；且退萬步言， 縱認原告係無正當理由之曠工，則依被告公司系爭工作及休 假辦法第20條規定之懲處，亦應僅係扣當月薪資或扣除特別 假，而非逕予解雇；更何況被告亦未向原告查證其前開兩日 未上班是否有何正當理由之情事，故被告以勞基法第12條第 1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由 ，逕對原告終止勞動契約，其終止亦不合法，不生終止之效 力。
㈤基上，被告終止與原告間之勞動契約，其終止並非合法，故 兩造間勞動契約關係仍存在，因此，原告請求確認兩造間僱 傭關係存在，為有理由。
七、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487 條前段定有明文。本件兩造間僱傭關 係既仍存在，已詳如前述，被告寄發系爭終止函予原告，可 認已拒絕受領原告之勞務，依上開規定，原告無補服勞務之 義務，仍得請求報酬，是以，原告依兩造間系爭勞動關係， 請求被告應自101 年12月1 日起至原告復職日止，按月於翌 月5 日給付原告薪資，乃為正當。至於原告主張其每月薪資 金額為12萬元乙節，為被告否認，辯以：原告每月薪資僅為 6 萬1,000 元等語。查，原告主張其每月薪資金額為12萬元 乙節，業據其提出原告之銀行存款明細資料1 份為證（見本 院卷第28至35頁），被告雖稱另筆5 萬9,000 元係自葉龍珠 私人帳戶所轉帳至原告帳戶內，非被告所給付云云，然查， 被告自認原告每月薪資之發放係以銀行轉帳方式為之，且自 原告任職迄今19年餘來，從未給予原告薪資明細單等情，而 以帳號「---188」者（詳卷）所轉帳至原告帳戶之轉帳時間 ，與被告將原告薪資轉帳予原告之時間均為同日，每月均為 如此，且自原告之銀行存款明細資料亦僅得看出5 萬9,000 元轉帳帳號，原告無從得知被告公司內部如何作帳、以何人 名義帳戶轉帳薪資予原告之情，原告主張其每月薪資為12萬
元，乃為可採，被告此部分抗辯，自無足取。則原告請求被 告應自101 年12月1 日起至原告復職日止，按月於翌月5 日 給付原告12萬元，及各期給付分別自翌月6 日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，洵為正當。八、原告請求被告給付結清舊制年資金額，有無理由？如有理由 ，得請求之金額應為若干？
原告主張依勞工退休金條例第11條規定及兩造間結清舊制年 資之協議，請求被告給付結清舊制年資金額201 萬3,000 元 等語，為被告否認，並辯以上詞。查，原告係於99年6 月30 日選擇適用勞退新制，其99年6 月份薪資為6 萬1,000 元等 情，為被告所不爭，並有原告之勞工退休金制度選擇意願徵 詢表影本1 件可憑（見本院卷第312 頁）。原告主張兩造間 有結清舊制年資之協議，已據其提出由被告法定代理人葉龍 珠所出具、蓋有被告公司大小章之書面1 件為證（見本院卷 第305 頁之原證14），其上記載：「本人同意葉士遠舊制轉 新制退休金結清以61,000計算，61,000×33＝2,013,000 × 1.05 %＝2,113,650 元」字樣甚明，被告雖當庭否認上開原 證14書面之形式真正，惟查，葉龍珠與原告間為母子關係， 且原告已表明上開原證14書面，係原告之妻與二嬸於本件訴 訟中之102 年6 月18日親自去被告法定代理人葉龍珠家中，
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