臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第499號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林忠毅
選任辯護人 張旭業律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第15963 號），本院判決如下：
主 文
林忠毅未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收之。 事 實
一、林忠毅明知具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之槍砲，非經主管機關許可，不得非法持有，竟基於非 法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國101 年6 月28日晚間某時，在新北市新莊區新泰路附近某夜市小 吃攤，收受真實姓名年籍不詳綽號「翁雄」之成年男子所贈 與、以紅色禮盒包裝之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手 槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號000000 0000號），即未經許可而非法持有之。嗣於同日21時25分許 ，其攜帶上開改造手槍與不知情之鄭傑名（所涉未經許可持 有具殺傷力槍彈部分，另經檢察官為不起訴之處分），在新 北市新莊區新泰路某處，一同搭乘不知情之李金生所駕駛之 計程車離去，隨後於同日21時35分許，為警在新北市板橋區 南雅南路1 段與南雅西路1 段之路口攔檢查獲，並扣得上開 改造手槍1 把及不具殺傷力之非制式子彈7 顆，始悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，然依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃 指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定 具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之 事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或 審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體， 均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑 事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，
仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有 量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢 字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「 槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括 選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日 檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑 事警察局101 年7 月16日之刑鑑字第0000000000號鑑定書及 101 年8 月16日刑鑑字第0000000000號函覆鑑定意見書，雖 均係由新北市政府警察局板橋分局移送鑑定，揆諸前揭說明 ，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟 法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法 第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定 之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院 95年度台上字第6648號判決意旨參照）。二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第第159 條之5 分別定有明文。查本案以 下所引被告以外之人於審判外陳述，均未據檢察官及被告林 忠毅、辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異 議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之 情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均 得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林忠毅於偵查中及本院審理時供承 不諱，核與證人李金生於警詢、偵查中證述被告持有其內置 放槍枝之紅色禮盒等節大致相符（見偵查卷第24頁至第25頁 、第110 頁至第112 頁），並有被告於前述時間、地點為警 查獲其持有之手槍1 枝扣案可證，有新北市政府警察局板橋 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，而上開手槍 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，送鑑手槍1 枝（ 含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍
，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有該 局101 年7 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可 稽（見偵查卷第70頁），足認被告自白確與事實相符，堪值 採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪 科刑。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。被告未經許 可而持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，其持有為行為之 繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，應 僅論以一罪。另被告之辯護人固為被告之利益請求依刑法第 59條之規定酌減被告之刑度，並予緩刑之宣告云云，惟按刑 法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項 ，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀， 在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最 高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參）。查被告雖坦 承犯行，惟被告所為持有改造槍枝之犯行，未見有何迫不得 已之情狀，再衡諸持有改造槍枝對於社會治安之危害甚大， 為政府嚴加查緝之重大犯罪，依被告為上開犯行之犯罪情狀 以觀，顯係漠視法紀，尚非一時失慮致罹刑章，並綜觀被告 犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情而顯然可憫，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條 規定酌減其刑及進一步諭知緩刑之餘地，是被告之辯護人此 部分主張，尚有未合，自不足為採。爰審酌被告未經許可持 有具有殺傷力之槍枝，足以危害社會安全及秩序，惟其非法 持有槍彈之期間非長，亦未持以從事任何犯罪行為，並未造 成重大實害及犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其素行、犯罪動 機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰 金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。三、扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍 枝管制編號：0000000000號），既具殺傷力，已如前述，即 屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。至扣案之子彈7 顆，均非制式子 彈，其中4 顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，均不具 殺傷力，另外3 顆經試射，無法擊發，均不具殺傷力，此有
上開鑑定書及內政部警政署刑事警察局101 年8 月16日刑鑑 字第0000000000號函覆鑑定意見書各1 份在卷足佐（見偵查 卷第70頁、第77頁），均非屬違禁物，自無庸對之宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 謝梨敏
法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 許雅琪
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。