臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第22號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡進林
選任辯護人 沙洪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第3067號、第12986 號），本院判決如下：
主 文
蔡進林販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（總純質淨重約參佰伍拾玖點玖公克，驗餘淨重合計約參佰陸拾柒點壹貳公克）沒收銷燬，扣案之包裝上開甲基安非他命之包裝袋拾壹個及SUMSUNG 牌行動電話壹支（含SIM 卡壹張），均沒收。
事 實
一、蔡進林前㈠於民國94年間因公共危險案件，經本院以94年度 交訴字第30號判決有期徒刑7 月確定；㈡再於94年間因持有 及施用毒品，經本院以94年度重訴字第41號判決判處有期徒 刑2 年、1 年、4 月，應執行有期徒刑3 年2 月確定；㈢另 於95年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2639號判 決判處有期徒刑5 月、3 月（均減刑後），應執行有期徒刑 7 月確定；㈣又於95年間因偽造文書案件，經本院以95年度 簡字第4025號判決判處有期徒刑5 月確定（賭博罪部分另處 罰金）；㈤復於96年間因偽造文書案件，經本院以97年度簡 字第2392號判決判處有期徒刑2 月、2 月（均減刑後），應 執行有期徒刑3 月確定；㈥又於96年間因施用毒品案件，經 本院以97年度訴字第662 號判決判處有期徒刑8 月、5 月， 應執行有期徒刑1 年確定，上開㈠、㈡、㈣所示罪刑，經本 院以96年度聲減字第5623號裁定減刑，並就㈠、㈡所示罪刑 定應執行有期徒刑1 年10月確定，而上開經減刑後之㈣所示 罪刑與㈢所示已減刑罪刑，經本院以97年度聲字第80號裁定 合併定應執行有期徒刑9 月確定，上開㈤、㈥所示罪刑，經 本院以97年度聲字第4079裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確 定，上開各罪接續執行，於99年8 月19日假釋出監併付保護 管束，嗣假釋經撤銷，經執行殘刑有期徒刑2 月1 日，甫於 100 年11月26日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於101 年1 月17日14時、15時許，在新北 市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○○路00 0 號10樓），以新臺幣（下同）50萬元之代價，向真實姓名 年籍不詳綽號「雅哥」之人，販入第二級毒品甲基安非他命
11包（總純質淨重約359.9 公克，純度約98% ，驗餘淨重合 計約367.12公克），惟於其尚未將前揭甲基安非他命11包販 售交付予他人前，即於101 年1 月18日3 時許，因形跡可疑 而遭警盤查，經得其同意搜索後，在其停放於新北市○○區 ○○路000 號地下停車場之車牌號碼0000-00 號自用小客車 內，扣得上開甲基安非他命11包（總純質淨重約359.9 公克 ，純度約98% ，驗餘淨重合計約367.12公克），並為警在新 北市○○區○○路000 號之2 號2 樓扣得廠牌為SUMSUNG 牌 之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），及與本案無關之第一級 毒品海洛因7 包（純質淨重共32.97 公克）、現金30萬3,00 0 元、廠牌為NOKIA 之手機2 支（各含門號0000000000號、 0000000000號SIM 卡1 張），始查知上情（蔡進林涉犯販賣 及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，另經檢察官為不 起訴處分；所涉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命部分，另由本院以101 年度訴字第1331號判決各判處 有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定）。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院 檢察署）檢察官指揮新北市政府警察局中和第一分局偵辦後 移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告蔡進林及其辯 護人對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之 陳述（含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見而不 爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認均具有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第3067號偵查 卷第3 頁、第86頁、本院卷第112 頁），並有新北市政府警 察局中和第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可 參（見上開偵查卷第6 頁至第10頁、第13頁至第16頁），又 扣案之白色塊狀晶體11包（總純質淨重約359.9 公克，純度 約98% ，驗餘淨重合計約367.12公克），經送內政部警政署 刑事警察局鑑定，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命，
此有該局101 年2 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份 在卷足佐（見上開偵查卷第75頁），足認被告自白確與事實 相符，堪值採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格 與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差 價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法 辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包 裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買 賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得 ，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難 察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外， 尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告 為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不 易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此 懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬 至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度 風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，是被告以販賣之 目的向真實姓名年籍不詳綽號「雅哥」之成年男子販入第二 級毒品，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，依法不得持有、販賣。又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪， 類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基 於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型， 從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販 賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售 或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為 其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交
付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販 賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而 持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處 罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為 均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見 解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣 為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之 適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。經 查，被告於101 年1 月17日，雖係意圖營利，而以50萬元之 價格，向真實姓名年籍不詳綽號「雅哥」之成年男子販入11 包第二級毒品甲基安非他命（總純質淨重約359.9 公克，純 度約98% ，驗餘淨重合計約367.12公克），而已著手實施販 賣犯行，惟其既尚未將前揭甲基安非他命販售交付予他人， 即為警循線捕獲查扣，參諸前揭說明，自應僅屬販賣未遂， 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨就此部分請求本院論 以販賣第二級毒品既遂罪責，尚有誤會，附此敘明。被告所 為販賣甲基安非他命，而兼有意圖販賣而持有甲基安非他命 之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。再被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟 最終並未販售交付甲基安非他命予他人，是為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡被告迭於警詢、偵查及本院審理中自白有上開販賣第二級毒 品未遂之犯行，已如前述，自屬於偵審中均有自白，應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另按毒品危害 防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必 須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項 規定之適用（最高法院95年度臺上字第545 號判決意旨可資 參照）。查被告於偵查中固供述其毒品係向真實姓名年籍不 詳綽號「雅哥」之成年男子所購買等語，並指認證人梁添順 即為其所稱真實姓名年籍不詳綽號「雅哥」之成年男子（見 上開偵查卷第3 頁、第18頁），然就被告是否供出毒品上游 ，進而查獲其他正犯或共犯乙節，業據證人梁添順於本院審 理時結證稱：伊並未與蔡進林進行過毒品甲基安非他命交易 ，亦未於101 年1 月17日14時、15時許在新北市○○區○○ ○路000 號10樓以50萬元之代價販賣第二級毒品甲基安非他
命予蔡進林等語明確（見本院卷第109 頁），且被告於本院 審理時已改口供稱：該11包甲基安非他命係向「雅哥」買的 ，但該人不是梁添順等語（見本院卷第112 頁），另經偵查 機關覆稱未因被告供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 等語，此亦有新北市政府警察局中和第一分局102 年5 月14 日新北警中一刑字第0000000000號函及臺灣新北地方法院檢 察署102 年5 月3 日新北檢玉月101 偵3067字第320648號函 文附卷可據（見本院卷第84頁、第85頁），足認被告並未供 出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，核與上開法定要件有別 ，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免 除被告之刑，是被告之辯護人主張就被告所涉販賣第二級毒 品未遂犯行，應依上開供出毒品來源之規定減輕其刑，顯不 足採。
㈢又被告有如犯罪事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執 行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告所為販賣 第二級毒品未遂之犯行，同有刑之加重、減輕事由存在，爰 依法先加後遞減之。
㈣爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟為謀 一己私利，無視國家禁令，意圖營利而著手販入足以嚴重戕 害人體身心健康之甲基安非他命，助長第二級毒品流通危害 社會，其犯罪動機、目的、手段均非可取，兼衡其販入甲基 安非他命之驗餘淨重合計約367.12公克、純質淨重高達約35 9.9 公克，及其犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
四、末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項定有明文。經 查，扣案之廠牌為SUMSUNG 之行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），係被告所有供其為本件販入第二級毒品所用之物，已據 被告於本院審理中供明在卷（見本院卷第111 頁），是上開 物品亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之 。又扣案之甲基安非他命11包（總純質淨重約359.9 公克， 純度約98% ，驗餘淨重合計約367.12公克），而與被告所為 前揭101 年1 月17日販賣第二級毒品未遂犯行直接相關，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯 人與否，沒收銷燬之。至前開第二級毒品甲基安非他命之包 裝袋11個，因包覆毒品，其上原留有該毒品之殘渣，但並非
無論依何種方式均難與之析離，自不能整體視之為毒品，尚 無法連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，而該扣案包裝上開甲 基安非他命之包裝袋11個，均係被告所有，供其為本件販賣 第二級毒品未遂之犯行所用之物，業經被告於本院審理時供 承在卷（見本院卷第110 頁至第111 頁），爰均依刑法第38 條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收之；另關於鑑驗用罄之 部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。此 外，扣案之第一級毒品海洛因7 包（純質淨重合計32.97 公 克），雖均為被告所有之物，惟均為供其施用毒品所用之物 ，業據被告於偵查中供承在卷（見上開偵查卷第83頁至第84 頁），經核與本件被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行並無 任何關連，且為被告另涉持有第一級毒品純質淨重10公克以 上案件之重要證物，爰均不予宣告沒收，併此敘明（被告另 涉施用毒品案件，業經本院以101 年度訴字第1331號判決判 處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定），另扣 案之現金30萬3,000 元、廠牌為NOKIA 之手機2 支（各含門 號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張），被告均否認 為供本案販賣第二級毒品未遂之犯行所用或所得之物，復查 卷內並無積極證據足認上開扣案物品為被告因犯本案而持有 、使用或所得之物，因與本案販賣第二級毒品未遂罪無任何 關連性，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 謝梨敏
法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 許雅琪
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。