臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2611號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 馬藝嘉
選任辯護人 林文凱律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵續字第352 號），本院判決如下：
主 文
馬藝嘉販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，（另案）扣案之iPhone3GS 行動電話壹支（含行動電話門號○九八三四四三八九五號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾月，（另案）扣案之iPhone3GS 行動電話壹支（含行動電話門號○九八三四四三八九五號SIM 卡壹枚）沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年；（另案）扣案之iPhone3GS 行動電話壹支（含行動電話門號○九八三四四三八九五號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務。
事 實
一、馬藝嘉明知愷他命（Ketamine，俗名K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得持有 、販賣，詎為賺取買賣毒品時的量差，分別為下列犯行：（一）基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國100 年9 月 下旬之某日，經謝○臻（72年2 月生，女性，真實姓名、 年籍資料均詳卷，綽號：東兒）以電話與馬藝嘉持用之門 號0000000000號行動電話（此門號搭配之iPhone3GS 行動 電話1 具及附掛之SIM 卡1 枚均係馬藝嘉所有，下同）聯 絡後，達成以新臺幣（下同）1,800 元之代價向馬藝嘉購 買4 公克愷他命之合意；嗣馬藝嘉於同日在臺北市松山區 八德路3 段某處之謝○臻住處（真實地址詳卷），向謝○ 臻收得1,800 元之價金，並將其原以1,800 元代價購入之 4 點多公克愷他命中之4 公克愷他命交付謝○臻，而完成 本次交易，且賺得該不足1 公克愷他命之量差利潤。（二）其另基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，經謝○臻以門 號0000000***號（真實門號詳卷）行動電話於100 年10月 5 日晚間10時22分15秒許與馬藝嘉持用之門號0000000000
號行動電話聯繫，以「短的」、「一張」等暗語，達成以 1, 500元代價向馬藝嘉購買4 公克（大份）或以400 元代 價購買1 公克（小份）愷他命之合意後，馬藝嘉旋於同日 晚間10時42分37秒至10時52分40秒前之某分許，在臺北市 中山區松江路與南京東路交岔路口之某便利商店前，將其 身上所帶之1 公克愷他命供謝○臻檢視，以確認謝○臻實 際欲購買之數量；經謝○臻表示所欲購買者不只1 公克（ 即小份）後，雙方達成以1,500 元購買4 公克愷他命之合 意，馬藝嘉隨即離去，欲向不詳毒品上游取得謝○臻所需 之4 公克愷他命（即大份），且本欲以1,500 元之價格向 該毒品上游販入4 點多公克之愷他命，再將其中之4 公克 愷他命作為販售予謝○臻之用，而賺取該不足1 公克愷他 命之量差利潤；嗣因謝○臻於同日0 時52分40秒許，以前 揭門號0000000***號行動電話撥打馬藝嘉持用之門號 0000000000號行動電話表示該次交易取消之意，因而未遂 。
二、馬藝嘉亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第三 級毒品之犯意，於100年1月至10月間某二日（核與前揭2 次 販賣第三級毒品犯行分屬不同時日之某二日），分別在其位 在新北市○○區○○路000 巷00號13樓住處，及謝○臻所服 務、位在臺北市忠孝東路某處之「麗緻酒店」內，無償提供 數量不詳之第三級毒品愷他命予謝○臻施用各1次。三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條 第1 項第1 款、第2 項定有明文。檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係人對譯文真實性及 內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、 表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調查完足而有證據能 力之證據。查起訴書證據欄編號⒊所示通訊監察譯文，係本 院核發通訊監察書進行通訊監察，對被告所持用上開行動電 話0000000000號進行通訊監察，此有本院100 年聲監續字第 001036號通訊監察書在卷可考（見本院卷第138 至140 頁）
，就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件 檢察官、被告、辯護人對於其內容及真正均不爭執，揆諸前 揭說明，自屬合法調查完足而有證據能力之證據。二、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被 告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為 陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據 ，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，被告及辯護人並均明確表示對於本案 全部證據方法之證據能力均不爭執等語（見本院卷第96頁） ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告馬藝嘉對於前揭意圖營利販賣第三級毒品1 次既遂 、1 次未遂及轉讓第三級毒品2 次之犯行均坦承不諱；且被 告亦於本院審理時供稱：伊獲利方式是賺取量差，例如以1, 800 元之代價向毒品上游購入4 點多公克之愷他命後，再以 相同之1,800 元之價格將上開購入毒品中之4 公克販售予謝 ○臻，所剩不足1 公克之數量即由自己施用；販賣未遂部分 ，其目的也是想要以相同模式賺取施用之量等語（見本院卷 第125 頁、第127 頁），足見被告前揭販賣第三級毒品1 次 既遂、1 次未遂部分確有營利之意圖；此外，並有下列事證 足以佐證：
（一）證人謝○臻於警詢及偵訊時之供證：伊於100 年9 月底向 被告購買愷他命1 包，並當場交付1,800 元價金予被告； 另於100 年10月5 日以電話向被告表示欲購買愷他命1 包 ，但因為不懂「短的一張」正確意義為何，所以當天見面 時認為被告當場所提出之愷他命數量少於伊之需求，故被 告表示需回去拿貨以補足數量，後因伊有事，方電話聯繫 被告取消該次毒品交易；另於100 年1 月至10月間之某2 日，被告曾分別於其圓通路住處及伊服務之酒店內，無償 提供數量不詳之愷他命供伊施用各1 次等語明確（見100 年度偵卷8483號卷第8 至11頁、第32至33頁，101 年度偵 續字第352 號卷第14至17頁、第33至35頁）。（二）被告所用之門號0000000000號行動電話與證人謝○臻所用 門號0000000***號行動電話於100 年10月5 日之通訊監察 譯文（見101 年度偵字第8483卷第23頁）及本院所核發之 通訊監察書（見本院卷第138 至140 頁）：證明被告與證 人謝○臻於電話中以暗語達成買賣愷他命1 包之合意，且
被告確已依約前往約定地點向證人謝○臻確定交易金額及 數量。
二、綜上所述，足認被告任意性之自白皆與事實相符，被告前揭 意圖營利販賣第三級毒品1 次既遂、1 次未遂及轉讓第三級 毒品2 次之犯行，均堪予認定。
參、論罪科刑：
一、按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣；又按刑法上犯罪 類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的分標準；如僅 就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以 販賣未遂（參照最高法院89年度台上字第2798號判決意旨） 。是核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；其就事實欄一（二）所為 ，則係犯同條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未 遂罪；其就事實欄二所為，則均係犯同條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪。再被告因販賣、轉讓而持有第三級毒品 之低度行為，各為其販賣、轉讓第三級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第三級毒品1 罪、販賣 第三級毒品未遂1 罪及轉讓第三級毒品2 罪，犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。
二、又被告就前揭事實欄一（二）所示部分之所為，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
三、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文，而被告就事實欄一、二所示之各該犯行，迭於偵查 及本院審理時均自白不諱，故均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑，並就事實欄一（二）之販賣第三 級毒品未遂罪部分，遞減其刑。
四、末查，被告本件經查獲販賣第三級毒品愷他命之次數及金額 仍屬有限，且販賣第三級毒品之法定刑為「5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「5 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情 狀處以未達5 年以上之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則 ，據此，審酌被告販賣之第三級毒品之數量尚屬非鉅，次數
僅為1 次既遂、1 次未遂，交易所得之金額僅有1,800 元， 與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別 ，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就各次販賣第三級毒 品科處最輕本刑5 年以上有期徒刑，均尚嫌過重，實屬情輕 法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第三級毒品既遂 、販賣第三級毒品未遂罪行部分，均按刑法第59條規定酌減 其刑，並依法遞減之。至被告所犯轉讓第三級毒品2 罪部分 ，因該罪之法定刑為有期徒刑3 年以下，且因被告於偵審中 均自白犯罪，而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，自難認有何情輕法重之情狀而適用刑法第59條酌減其 刑，併予敘明。
五、爰審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，無視於國家防制毒品 危害之禁令，為一己私利，先後販賣牟利、無償轉讓愷他命 予他人施用，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品 氾濫，滋生其他犯罪，其行為對社會治安造成嚴重影響，應 予非難，兼衡被告坦承犯行，態度尚佳，查獲之販賣或轉讓 愷他命之數量均屬小額，所得交易金額亦僅1,800 元，以及 被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度及其家庭狀況等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以 資懲儆（按刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102 年1 月23日修正公布，並於同年1 月25日起施行，惟本件被 告就所受宣告之有期徒刑，均屬不得易科罰金之刑，無論依 修正前、後之條文規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，對於被告並無何有利或不利之影響 ，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則 ，直接適用修正後之規定）。
六、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮 偶罹刑典，犯後坦承犯行，良有悔意，復念其年紀尚輕，涉 世未深，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年 ，將來仍有可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先 受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認被告經此偵、審程 序及刑之宣告，當已知所警惕、並知悉往後注意自身行為之 重要性，而無再犯之虞，因而對被告宣告之刑，認以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併諭知緩刑 2 年，並為促使為使其日後得以知曉尊重法治之觀念，避免 其將來再犯之可能性，本院認除上揭緩刑宣告外，另有賦予 被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款，命被 告應於檢察官指定之期日向公庫支付10萬元，以填補其犯行 對法秩序造成之破壞，且為導正其前開偏差之行為，並依刑
法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應向執行檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，復依刑法第93條 第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自 新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法 第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察 官向法院聲請撤銷，附此指明。
肆、沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之 標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他 財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，最 高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照。經查：一、門號0000000000號iPhone3GS 行動電話1 支，含該門號所附 掛之SIM 卡1 枚，均為被告所有，供其為本件販賣第三級毒 品之用，業據被告供承明確（見本院卷第106 頁背面），並 有相關通訊監察譯文在卷可佐（見101 年度偵字第8483號卷 第23頁），雖未於本件扣案，然因該等物品業於被告另涉之 臺灣臺北地方法院101 年度訴字第438 號違反組織犯罪條例 等案件中扣案，此有另案扣押物品目錄表影本1 紙在卷可憑 （見本院卷第130-5 頁），自無滅失之情，即應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，在其所犯販賣第三級毒品罪、 販賣第三級毒品未遂罪犯行之主刑項下分別宣告沒收；且因 該等物品業經扣案，故亦無不能沒收、執行之情，爰不另為 「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知。二、又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所 得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查 被告自證人謝○臻處取得之價金1,800 元，係被告販賣第三 級毒品所得之財物，雖未扣案，揆諸前揭說明，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定在其所犯販賣第三級毒品 罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
三、另扣案之電擊棒1 支、（臺灣大哥大）門號0000000000號之 SIM 卡1 枚，雖係被告所有之物，然上開物品均查與本案販 賣或轉讓愷他命無涉，且非違禁物，爰均不予宣告沒收，附
此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第74條第1項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃子溎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 許必奇
法 官 林琮欽
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉馥瑄
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。