臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第204號
原 告 謝永順
被 告 凃銓湖
訴訟代理人 凃俊沂
被 告 凃銓勝
訴訟代理人 凃俊任
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國102年6月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告與訴外人凃銓重於民國（下同）86年12月10 日共同向原告借款新台幣（下同）60萬元，當場言明87年3 月9日返還借款，並按週年利率14.6%計付利息，有借據本票 為證，當時是以現金交付，被告二人與訴外人凃銓重在場， 是何人將錢拿走已記不清楚，當時有無說被告二人是做擔保 並沒有印象。另在前案時因為被告訴訟代理人凃俊任開庭時 表示願還款和解，請原告撤回訴訟，所以才撤回。被告等向 原告借款有二筆，其中一筆為本件60萬元，另一筆為300萬 元，300萬元借款如土地買賣協議書以土地抵付，只有清償3 00萬元，並未清償本件60萬元，借貸關係仍繼續存在。被告 等共同借款並共同簽付本票作為借款憑證，顯然被告應共同 連帶負履行清償借款之責任，土地買賣協議書上稱：「甲方 （即原告）貸給凃銓重及凃銓湖新台幣參佰萬元」足以證明 被告等為共同借款人。縱被告稱為借款擔保人，原告已取得 101年度司執癸字第27689號債權憑證，被告亦應負擔保履行 債務清償借款連帶責任。原告對凃銓重部分，因凃銓重沒有 財產，故已核發101年度司執癸字第27689號債權憑證，未料 迄今不為清償，一再催索，均置之不理，故起訴聲明求為判 決被告應給付原告60萬元及自86年12月10日起至清償日止， 按週年利率14.6%計算之利息，併願供擔保聲請宣告假執行 等語。
二、被告則均答辯稱：被告雖在本票上簽名，然只是擔保人，借 款人是凃銓重，被告二人並未拿到錢，另案100年度員簡字 第214號原告承認借款人是凃銓重，並對被告撤回起訴。數 年前曾聽凃銓重說錢已還清，原告表示本票不見了，所以未 再跟原告追討本票，還款部分有土地買賣協議書證明，可見 凃銓重與原告之間債務已清楚，至於凃銓重後來被通緝，所 以無法提出異議等語。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者 ，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而 約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474條第1項著有明文。是以金錢消費借貸契約之成立，須同 時具備「借貸雙方當事人消費借貸意思表示合致」及「貸與 人將金錢交付予借用人」之要件，始得認定雙方之間有消費 借貸關係之存在，否則即難認已成立消費借貸契約。本件原 告既依消費借貸契約之法律關係而為請求，已為被告否認有 借貸關係存在，揆諸上開說明，原告即應先就其主張負舉證 之責。經查：原告主張被告為借款人等語，雖提出本票為證 ，然被告既辯稱在本票上簽名只是擔保人，借款人是凃銓重 ，被告二人並未拿到錢等語，則原告應就其與被告之間「消 費借貸意思表示合致」及「借貸金錢交付」等事實，負舉證 之責。而原告雖又主張當時是以現金交付，被告二人與訴外 人凃銓重在場，是何人將錢拿走已記不清楚，當時有無說被 告二人是做擔保並沒有印象，另在前案時因為被告訴訟代理 人凃俊任開庭時表示願還款和解，請原告撤回訴訟，所以才 撤回等語，然此既為被告所否認，而本院調閱之100年度員 簡字第214號卷宗，其中原告於100年12月20日言詞辯論筆錄 答道：「（問：借貸款項60萬元是借誰？）我是借給被告凃 銓重，…（問：傳訊張雪待證事項？）張雪是介紹我與被告 凃銓重認識，商量借貸事宜，這件事剛好在被告凃銓重選鎮 長之前」等語，而被告凃銓勝訴訟代理人凃俊任亦稱：「否 認兩造有借貸關係」等語，有卷宗可憑，足認系爭借貸關係 之借款人應為訴外人凃銓重而非被告。至於土地買賣協議書 為另一件300萬元之借貸關係之證物，核與本件系爭借貸關 係無涉，不能作為認定本件系爭借貸關係借款人之依據。另 原告又主張其已取得101年度司執癸字第27689號債權憑證， 被告亦應負擔保履行債務清償借款連帶責任等語，然本件訴 訟標的既為借貸之法律關係，原告仍應就其與被告二人之間 「消費借貸意思表示是否合致」及「借貸金錢交付」等事實 ，負舉證之責，至於原告所提出101年度司執癸字第27689號 債權憑證上所載之債務人僅為凃銓重，仍舊無法證明被告二 人為系爭借貸關係之借款人。從而，原告既未能舉證證明其 與被告二人間有消費借貸之法律關係存在，則原告主張對被
告有消費借貸返還請求權，自屬無據，為無理由，應予駁回 。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
書記官 林明俊