臺灣屏東地方法院民事裁定 102年度抗字第16號
抗 告 人 陳豐田
陳龍俊
共同代理人 林瑞隆
相 對 人 釋松村
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國102 年3 月
26日本院101 年度司拍字第253 號裁定提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、相對人主張：債務人陳少鐘於民國81年5 月5 日向第三人盧 福財借款新台幣（下同）720 萬元，約定於同年8 月5 日清 償，並有利息及違約金之約定，同時以陳少鐘所有重測分割 前坐落屏東縣佳冬鄉○○○段0000地號土地（下稱57-3地號 土地）所有權應有部分1928/4620 設定抵押權以為擔保，並 辦畢登記（下稱系爭抵押權），嗣相對人受讓上開債權，亦 辦畢抵押權變更登記。茲因清償期屆至後，陳少鐘未依約清 償，且已於87年4 月23日死亡，而57-3地號土地雖因共有物 分割、贈與及繼承等原因移轉與抗告人等（詳如附表所示） ，對系爭抵押權不生影響，爰依法聲請拍賣抵押物，以資受 償等語。
二、原裁定以相對人之聲請，經核與民法第873 條之規定相符， 而准予拍賣如附表所示土地之所有權應有部分。抗告人對原 裁定聲明不服，提起抗告，抗告意旨略以：渠等為如附表編 號1 至4 所示土地之共有人，與相對人素不相識，未曾向相 對人借款或為相對人設定抵押權，本件係因陳少鐘前以57-3 地號土地所有權應有部分1928/4620 設定抵押權，嗣57-3地 號土地經分割、重測，成為如附表所示之土地，抵押權登記 隨之轉載於其上，相對人應僅得就陳少鐘之繼承人所有（即 如附表編號6 所示）之土地聲請拍賣，否則即有失公平。又 系爭抵押債權之請求權已於96年8 月5 日因時效完成而消滅 ，相對人未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押 權亦已歸於消滅。從而，原審依相對人之聲請，裁定准予拍 賣抗告人之土地，容有未洽等語，並聲明：原裁定就如附表 編號1 至4 所示土地所有權應有部分准予拍賣部分應予廢棄 。
三、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定
有明文。聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已 經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許 拍賣抵押物之裁定（最高法院49年台抗字第244 號判例意旨 參照）。次按各共有人，得自由處分其應有部分，民法第81 9 條第1 項亦定有明文。又按分別共有土地，部分共有人就 應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押 權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形 之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上： 抵押權人同意分割。抵押權人已參加共有物分割訴訟。 抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。土地登記規則第10 7 條第1 項定有明文。是不動產之共有人以其應有部分設定 抵押權後，該不動產如經分割，除依土地登記規則第107 條 第1 項但書規定，將該抵押權轉載於原設定人分割後取得之 不動產之情形外，其抵押權不因此而受影響，仍存在於分割 後之各宗不動產，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押 權（最高法院94年度台抗字第527 號裁定意旨參照）。再為 同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，而未限定各 個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之 價金，受債權全部或一部之清償，民法第875 條亦定有明文 。是以共同抵押之抵押權人欲就何抵押物聲請法院拍賣，除 受強制執行法第96條規定之限制外，原有自由選擇之權，僅 抵押權人於就同一強制執行程序拍定債務人所有之抵押物及 擔保物提供人所有之抵押物，而同時為分配時，應依民法第 875 條之1 之規定，先就債務人所有之抵押物賣得價金受償 。另按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，如當事人對於抵押權 及債權有所爭執，或抗辯執行名義之請求權已罹於時效而消 滅，應由爭執者另行提起確認之訴以求解決，尚非執行法院 於聲明異議程序所得處理之問題。
四、經查：系爭抵押權所登記之抵押權人為相對人，債務人及設 定義務人為陳少鐘，擔保債權總金額為720 萬元，約定清償 日期為81年8 月5 日，有抵押權設定契約書、他項權利移轉 契約書、土地登記謄本及他項權利證明書附卷可稽。原審從 形式上審查，認其擔保債權存在，且已屆清償期而未受清償 ，乃依相對人之聲請，裁定准許拍賣如附表所示土地之所有 權應有部分，於法尚無不合。又57-3地號土地原為陳少鐘與 他人共有，陳少鐘以其所有權應有部分1928/4620 設定系爭 抵押權，嗣該土地經協議分割，並無土地登記規則第107 條 第1 項但書規定之情事，則系爭抵押權依法應按原應有部分 轉載於分割後各宗土地之上，與抗告人是否為上開債務人無 關。再如附表所示土地之所有權應有部分既為擔保同一債權
，又未限定各土地所負擔之金額，相對人乃就如附表所示土 地之所有權應有部分全部聲請法院拍賣，為其選擇權之自由 行使，於法亦無相違之處。至於抗告人抗辯系爭抵押債權之 請求權已罹於時效一節，核屬實體法律關係存否之爭執，法 院須經證據調查及辯論程序後始得認定，抗告人應另循訴訟 途徑以謀解決（抗告人並已起訴，現由本院102 年度訴字第 109 號事件審理），法院於非訟程序尚不得加以審酌。從而 ，抗告意旨以前揭情詞，指摘原裁定不當，非有理由，應予 駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2 項 、第46條、民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條、第85條第1 項前段、第87條第1 項， 裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 陳威宏
法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 蔡妮君
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│附表： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利│ 備考 │
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│號│縣市│鄉鎮│段 │小│地號│目│公│公│平方公│範圍│ │
│ │ │市區│ │段│ │ │頃│畝│尺 │ │ │
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│1 │屏東│佳冬│玉光│ │913 │建│0 │0 │65.39 │4620│所有權人陳豐田、應有部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、分割自│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│57-3地號、重測前為石光│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │見段57-13 地號 │
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│2 │屏東│佳冬│玉光│ │914 │建│0 │0 │78.93 │4620│所有權人陳豐田、應有部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、分割自│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│57-3地號、重測前為石光│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │見段57-12地號 │
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│3 │屏東│佳冬│玉光│ │915 │建│0 │0 │71.27 │4620│所有權人陳豐田、應有部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、分割自│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│57-3地號、重測前為石光│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │見段57-11地號 │
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│4 │屏東│佳冬│玉光│ │916 │建│0 │0 │79.62 │4620│所有權人陳龍俊，應有部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、因分割│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│增加57-9、57-11~57-16 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │地號、重測前為石光見段│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │57-3地號 │
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│5 │屏東│佳冬│玉光│ │917 │建│0 │0 │83.20 │4620│所有權人孫福興，應有部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分全部、分割自57-3地號│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│、重測前為石光見段57-1│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │5 地號 │
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│6 │屏東│佳冬│玉光│ │918 │建│0 │3 │15.17 │4620│所有權人林陳秀月、陳秀│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│娥、陳秀雀、陳建州、陳│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│智良、陳桂香、黃凱庭、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │陳冠賢、陳萱樺公同共有│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1 分之1 ，分割自57-3地│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號、重測前為石光見段57│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │-16地號 │
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