臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴緝字第23號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳信儒
公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（100
年度偵字第6021號），本院判決如下：
主 文
陳信儒犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。附表編號1 、3部分應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳信儒明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，不得非法轉讓、販賣，竟基於轉讓第三 級毒品愷他命之犯意，或意圖營利，基於販賣第三級毒品愷 他命之犯意，分別為下列轉讓及販賣牟利犯行： ㈠陳信儒於民國100 年4 、5 月間某日，在其位於屏東縣屏東 市○○路00號住處內（起訴書地址誤載），轉讓數量少許之 愷他命供洪雅意施用1 次。
㈡於100 年4 月24日15時許，在屏東縣屏東市民生路某7-11便 利商店旁巷內，以新臺幣（下同）1,300 元價格，販賣愷他 命1 包（毛重約3.7 公克）予黃誌詳。
㈢於100 年6 月9 日凌晨1 時許，在其位在屏東縣屏東市○○ 路00號住處，轉讓數量少許之愷他命供洪雅意施用1 次。 嗣因黃誌詳持有愷他命為其部隊發覺，為警循線於100 年6 月9 日9 時35分許，持本院核發之搜索票至陳信儒上址住處 執行搜索，當場扣得陳信儒所有施用所用之愷他命1 包（純 質淨重0.66公克）、愷他命香菸1 支、杓子1 支、卡片1 張 、Κ盤1 塊、夾鏈袋12包；並在陳信儒使用之車號00-0000 號自小客車內扣得愷他命6 包（合計純質淨重14.54 公克） 及杓子1 支。
二、案經屏東縣憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作
為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於 審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告 、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力 ，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第44、59頁），本 院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告 涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定具有證據能力。
二、上開事實一㈠至㈢所示轉讓及販賣第三級毒品愷他命之事實 ，業據被告於警、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第8 至 12頁，偵卷第12至13頁，本院卷第43頁），核與證人洪雅意 、黃誌詳於警詢或偵訊證述情節相符（警卷第13至24頁，偵 卷第10至11頁）。又證人洪雅意經採尿送驗結果，呈愷他命 陽性反應一節，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及尿液送 驗與真實姓名對照表附卷可稽，顯見證人洪雅意有施用愷他 命無誤，足徵被告確有於前揭時地轉讓愷他命予證人洪雅意 情事。查販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者 販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量 較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實 價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得 上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證 據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒 品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營 利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事 庭會議決議意旨參照）。證人黃誌詳購得前揭毒品，業如上 述，被告與該證人非屬至親，自無可能無利潤而提供毒品予 其施用，被告倘無從中賺取差價，當不可能甘冒被供出來源 或被檢警查緝法辦之風險而販賣毒品，且被告業已坦承從中 賺取100 元之差價，有偵訊筆錄可按（偵卷第13頁），是被 告販賣愷他命如上，主觀上具有營利意圖，至為灼然。此外
，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、偵查報 告、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、尿液送驗與真實姓名 對照表等資料在卷可參，及被告所有供施用使用之愷他命1 包（純質淨重0.66公克）、愷他命香菸1 支、杓子1 支、卡 片1 張、Κ盤1 塊、夾鏈袋12包、愷他命6 包（合計純質淨 重14.54 公克）、杓子1 支扣案可資佐證。足見被告前開自 白與事實相符，其確有上開2 次轉讓愷他命及1 次販賣愷他 命之事實無誤，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級 毒品，依法不得非法轉讓、販賣。被告如附表編號1 、3 所 為，各係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪。被告如附表編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開3 罪，犯意各 別，行為互異，自應分開論罪，合併處罰。
㈡按同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟，亦有中小盤之分，甚有僅止於吸毒友儕間互 通有無之有償轉讓，故販賣毒品之罪，法定刑嚴峻，自非不 可考量各種販賣態樣所造成危害社會之相異程度，依個案衡 諸防衛社會目的與被告之客觀犯行、主觀惡性等情狀，而適 用刑法第59條酌量減輕刑度，使裁判之量刑能斟酌至當、符 合比例（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。 本件被告所犯上開販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上 有期徒刑之罪，惟其僅販賣毒品1 次，所得僅1,300 元，數 量甚少，金額亦低，對象僅有1 人，獲利極微，亦無扣得大 量毒品，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之 規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，其所 為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，且 其犯罪當時僅21歲，甫進入社會，年輕識淺，思慮不周，其 惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為5 年以上 有期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言， 其對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之5 年 以上有期徒刑，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所 區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就附表編號2 所示之 罪酌減其刑。
㈢按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2 項 於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事 政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於
偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述， 曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之 原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中 及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白， 則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白 ，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均 全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第6928號、第72 31號、99年度台上字第815 號、第2423號判決、臺灣高等法 院高雄分院99年度上訴字第282 號判決、台灣高等法院暨所 屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照）。又毒 品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察 機關之調查程序在內，本件被告業於警詢、偵訊自白其如附 表所示之轉讓及販賣毒品共3 次，復於本院坦承上開3 次犯 行而自白（本院卷第43頁），依據前開說明，符合偵、審自 白之要件，應均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑，並就附表編號2 販賣第三級毒品罪部分，遞減其 刑。又本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用 ，業據台灣屏東地方法院檢察署檢察官函覆在卷（本院卷第 56頁），附此敘明。
㈣爰審酌被告並無前科，素行尚可，明知施用毒品者容易上癮 而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心 國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之愷 他命以營利，及轉讓愷他命予女友施用，本不宜輕縱，惟念 被告轉讓次數僅2 次，販賣次數僅1 次，販賣所得1,300 元 ，係少量小額販賣，價額不高，被告年紀尚輕，甫成年未久 ，於本院坦承犯罪，態度尚佳，其漠視法律禁令，轉讓、販 賣愷他命，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害，教 育程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。 ㈤被告於上揭行為後，刑法第50條業經修正，並由總統於102 年1 月23日公布施行，又按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查：修正前 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」 ，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪 。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項
但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條 規定定之」，故刑法第50條於修正後，就裁判確定前所犯數 罪得定應執行刑之範圍，已有所更動，顯係法律有所變更之 情形；再查刑法第50條修正後之規定使行為人取得易科罰金 之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重 刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整 體觀察應屬有利於行為人之修正，故本件被告所犯3 罪分別 經宣告得易科罰金與不得易科罰金之刑度，有如前述，依前 揭說明，自應適用修正後之刑法第50條，而不得將3 罪併定 其應執行刑，僅得就附表編號1 、3 所示得易科罰金之轉讓 第三級毒品罪部分併諭知易科罰金之折算標準（臺灣高等法 院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議決議參照），及定此 部分應執行之刑如主文。
四、沒收：
㈠刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值 ，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒 品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條 例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之 特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務 沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所 得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得 之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得 之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66 年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得 之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。上開 事實一㈡之販毒所得為1,300 元，雖未扣案，仍應依據前揭 說明，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
㈡扣案愷他命1 包（純質淨重0.66公克）、愷他命香菸1 支、 杓子1 支、卡片1 張、Κ盤1 塊、夾鏈袋12包、愷他命6 包 （合計純質淨重14.54 公克）、杓子1 支，雖屬被告所有， 業據其供明在卷，然被告尿液經送鑑定結果，呈施用愷他命 之陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及尿液送驗 與真實姓名對照表附卷可稽，足徵被告確有施用愷他命之行 為；又本件被告係於100 年4 月24日販賣愷他命予黃誌詳， 距離查獲時間已有1 個多月，而轉讓愷他命予女友洪雅意施 用均係當場施用完畢，準此，本件扣案之物品即乏證據可資 認定係為本件轉讓、販賣之用，自不得於本案罪名項下宣告 沒收，應由檢察官另為其他適法處理，併予述明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第2 條第1 項、第11條、第59條、第50條、第51條第5款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 洪雅玲
附表：
┌──┬───┬────────────────────────────┐
│編號│ 事實 │主文 │
├──┼───┼────────────────────────────┤
│1 │一、㈠│陳信儒轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───┼────────────────────────────┤
│2 │一、㈡│陳信儒販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。未扣案販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼───┼────────────────────────────┤
│3 │一、㈢│陳信儒轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴───┴────────────────────────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。