臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第66號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 王中興
指定辯護人 邱麗妃律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第10231 號），本院判決如下：
主 文
王中興販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王中興被訴如附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分無罪。
事 實
一、王中興明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣 ，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其持用之0000000000號行動電話（申請人為鍾志昌）作為 對外聯繫販賣毒品之工具，於民國101 年5 月16日晚間8 時 31分28秒接獲林明順使用之0000000000號行動電話，雙方互 約購買甲基安非他命之時間、地點及金額後，林明順於101 年5 月16日晚間8 時48分5 秒，再以上開行動電話門號撥打 王中興上揭行動電話門號，告以其將到達約定之地點，王中 興遂於同日晚間9 時許，前往屏東縣屏東市廣東路上之全家 便利商店，由王中興交付約定金額之甲基安非他命與林明順 ，林明順則給付新臺幣（下同）2,000 元之價金與王中興， 王中興以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予林明順1 次 ，嗣因警對林明順上開行動電話門號執行通訊監察，而循線 查知上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
一、被告王中興之辯護人於本院準備程序中固稱：檢察官訊問林 明順時未同時傳喚被告在場行使對質詰問，應無證據能力云 云，惟按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者， 始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、 證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以
外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定， 再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始 得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問 題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法 第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證據（最高法院95 年度台上字第6675號判決、101 年度台上字第1781判決號意 旨可資參照）。查證人林明順於檢察官偵查中所為之證述， 既經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰並命朗讀結文具 結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整 、連續陳述其親身經歷，核其製作筆錄過程，查無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響 其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況為陳述，且 本院於102 年7 月4 日之審判期日，審判長已當庭將上開證 人於偵訊時之筆錄朗讀、提示並告以要旨（見本院卷第64頁 ），被告及辯護人亦未提出上開證人在偵查中所述有何其他 顯不可信之情況，揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為 證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力，被告之辯護 人上開所辯，尚非可採。
二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：1.死亡者、2.身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、3.滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、4.到庭後無正 當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文，其 立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接 審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體 真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之 問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法 條第3 款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法 無法使其出庭為前提。經查，證人林明順於警詢中之供述， 就被告王中興之犯行部分，雖係審判外之陳述，且經被告之 辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第31頁 ），惟證人林明順於警詢中所為之陳述，未見有違法取供情 事，且其就本案犯罪事實發生之原因及經過證述明確，顯係 出於即時性、自然性之發言，屬不具計畫性、動機性或感情 性之客觀陳述，而具有可信之特別狀況，復為證明本件犯罪 事實存否之必要證據，且因證人林明順於102 年5 月30日、 102 年7 月4 日本院審理時，先後經合法傳喚均未到庭，復
經本院依法核發拘票命警執行拘提後仍未到庭（見本院卷第 62頁），應認符合「傳喚不到」之要件，依上開說明，其於 警詢中之陳述應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，除上述一 、二所述部分外，經本院於審判程序提示予檢察官、被告王 中興及辯護人，並朗讀及告以內容要旨，檢察官、被告及辯 護人均表示無意見（見本院卷第64、65頁），且迄言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均 無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本 案之證據，認均有證據能力。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判 決意旨可供參酌）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查 通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規 定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽
名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取 得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、 辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭 執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴 訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院 著有99年度台上字第5720號、100 年度台上字第1979號判決 要旨可參）。經查，本案卷內之相關電話通訊監察，事前有 獲得本院依法核發通訊監察書（見他字卷第12頁），取證程 序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作 之年、月、日及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規 定之公文書應備程序未符，然被告王中興及辯護人於本院審 理中，經審判長朗讀、提示並告以前開譯文表要旨時，檢察 官、被告及辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第65 頁），足見前開譯文之真實性並無疑義，揆諸前開說明，本 院因認卷附通訊監察譯文表應有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告王中興矢口否認有如事實欄一所示販賣甲基安非他 命之犯行，辯稱：伊忘記林明順打電話過來聯絡何事，但伊 曾請林明順幫伊前妻蔡旻倚維修鐵門，林明順把鐵門弄得亂 七八糟，伊前妻錢給得很不乾脆，因此有些衝突，而且伊去 年介紹林明順到萬巒地區一位刑警那邊做鐵工，伊有聽到和 林明順一起工作之朋友說林明順抱怨因為這次修鐵門使他被 修鐵門隔壁之刑警查獲，所以他可能因為這樣而誣陷伊云云 。經查：
(一)林明順以持用之0000000000號行動電話與被告王中興使用之 000000000 號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜後，於10 1 年5 月16日晚間9 時許，在屏東縣屏東市廣東路上某全家 便利商店，由被告交付甲基安非他命與林明順，林明順則給 付2,000 元之價金與被告，被告以此方式販賣甲基安非他命 1 次予林明順之情，業據證人林明順於警詢中證述：伊係使 用0000000000號行動電話，持用0000000000號行動電話之人 為被告，附表二所示上開2 門號聯絡之2 通譯文內容是伊要 向被告購買甲基安非他命，這2 通從開始聯絡到交易成功， 共交易完成1 次，大約於101 年5 月16日晚間9 時，在屏東 縣屏東市廣東路全家便利商店，向被告購得2,000 元之甲基 安非他命1 包等語（見他字卷第117 、118 、122 、123 頁 ），於偵查中具結證稱：附表二所示通話內容，伊是於101 年5 月16日晚間9 時在屏東縣屏東市的全家超商，和被告交 易2,000 元之甲基安非他命，一手交錢，一手交貨等語（見
他字卷第355 頁）。證人林明順上開警詢及偵查中之證述互 核一致，並無矛盾之處，且有林明順持用0000000000號，於 101 年5 月16日晚間8 時31分28秒、晚間8 時48分5 秒與被 告所持用之0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文在卷 可稽（見附表二所示）。依上開2 通通訊監察譯文，足以佐 證證人林明順上開於警詢、偵查中，有關聯絡方式（以上開 2 支門號之行動電話聯絡）、購買第二級毒品甲基安非他命 金額之暗語（2,900 元）、約定碰面地點（不然你先下來啦 ）之陳述與事實相符，益足以佐證證人林明順上開證述之憑 信性。從而，依據上開事證，足認林明順與被告確有於如事 實欄一所示時、地碰面，由被告交付第二級毒品甲基安非他 命與林明順，林明順當場給付價款2,000 元與被告一情無疑 ，雖證人林明順證稱當日係以2,000 元向被告被告購毒，而 與通訊監察譯文中所載之金額有所不符，惟證人林明順於偵 查中業已證稱：該次本來想買3,000 元，因為不夠錢，所以 伊該次只有拿2,000 元等語（見他字卷第355 頁），此與購 買毒品之交易，常於見面後，因購毒者無力負擔所稱之價格 ，而到場後再行洽商購毒之價格及數量之情相符，亦與附表 二譯文第一通對話內容中，證人林明順聲稱「我就預計今天 還沒有要過去，因為我等錢下來。」之情若合符節，是證人 林明順所述該次交易情形並無何違常情之處，據此，證人林 明順此部分證詞縱與通訊監察譯文不完全一致，仍無礙於本 件犯罪事實之認定，亦不能作為對被告有利認定之依據。(二)被告王中興雖辯稱伊忘記林明順打電話過來係為何事，辯護 人為被告辯護稱：林明順打電話過來，通話內容並無提及有 關毒品之種類、數量或價格，故卷附通訊監察譯文並不足作 為證人林明順指證之補強證據，惟按非法販賣海洛因等毒品 之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。 其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電 子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發 ，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發 之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對 象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此 種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事， 且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院 固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒 品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種， 與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購 買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則 時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所
為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度台 上字第5742號判決意旨可資參照）。又購毒者之指證及通訊 監察譯文內容，是否足為行為人販賣毒品之事證，因個案之 不同，自不能有一概之判斷標準。被告如事實欄一所示販賣 第二級毒品甲基安非他命予林明順之犯行，除據證人林明順 於警詢、偵訊證述屬實，且林明順於警、偵訊係經提示相關 通訊監察譯文供其閱覽辨識後，就被告販賣第二級毒品甲基 安非他命之情節證述歷歷，其所證情節亦核無違背經驗法則 或論理法則之處，況證人林明順於警、偵訊關於被告有販賣 第二級毒品甲基安非他命之指證，並有被告所持用之000000 0000號行動電話與林明順使用之0000000000號行動電話於如 附表二所示通話時間通話之通訊監察譯文內容可資佐證，而 細觀附表二所載101 年5 月16日晚間8 時31分28秒起雙方之 通話內容，林明順在通話中已言及「我身上只有2,900 元而 已。」被告答稱「這樣倒退嚕了，不要嚕太遠了。」繼而被 告並曾在該通話中提及「那種」之暗語，可見林明順於該通 話中雖未言明交易毒品之名稱、數量等細節，惟林明順業已 使用「暗語」暗指其欲向被告購取物品之價額，參諸被告與 林明順均未敢言明雙方交易物品為何，衡情渠等交易物品應 非可正大光明讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則亦不致 如此神秘隱諱不言，而交易毒品罪刑極重，毒販均知治安機 關查緝毒品交易甚嚴，交易雙方於電話聯絡時均非以明語洽 談，而多用隱晦曖昧之暗語，甚至在電話中僅約定見面地點 ，俟見面後再談交易毒品之種類、數量，亦多有所見，是被 告與林明順上開通話內容，與一般毒品交易之通話型態相合 ，自足為證人林明順警、偵訊證述之佐證，被告上開辯解及 辯護人以證人林明順於警、偵訊之指證欠缺補強證據為辯， 尚非可採。
(三)被告王中興另以前開事由認林明順誣指其販賣毒品云云，然 林明順是否可能因修鐵門之細微糾紛即出面誣指被告，已非 無疑，再者，被告於警詢中自承：伊認識林明順，他負責幫 伊及前妻蔡旻倚修鐵門，伊會和林明順一起去抓魚，因為之 前鐵門沒修好，蔡旻倚不想給他修鐵門的錢，伊叫林明順不 要跟蔡旻倚計較，所以伊就介紹鐵工工作給他，伊跟林明順 之間沒有金錢糾紛等語（見偵查卷第13頁），依其所述之情 以觀，其與林明順曾一同抓魚，顯然雙方交往匪淺，且因修 鐵門而與林明順發生糾紛者係蔡旻倚，顯見2 人間並無任何 糾紛，此由其於上開偵查中供述其與林明順之間沒有金錢糾 紛至明，況以其於林明順與蔡旻倚發生糾紛時，更出面為雙 方排解，甚至要林明順不要與蔡旻倚計較，顯然林明順更無
因上開糾紛遷怒被告之理，是被告辯稱林明順可能因修鐵門 發生糾紛而誣指其販毒云云，非可採信，另林明順係因警方 聲請通訊監察後，查知其有販毒情事，於101 年6 月13日持 本院核發之搜索票搜索後，而查獲林明順販毒情事一節，有 本院101 年度訴字第1389號刑事判決可考，是林明順既因上 開情由而遭警查獲販毒情節，顯然與被告所稱因為其介紹修 鐵門使林明順被修鐵門隔壁之刑警查獲一事無關，是被告所 稱林明順因此事遷怒其而誣指其販毒云云，亦非有據，再者 ，證人林明順於警詢時，警方就所有其與被告相關之通訊監 察譯文，每筆逐一訊問林明順，林明順並非證稱每筆均係與 被告交易甲基安非他命，而僅就其中篩選4 次交易甲基安非 他命完成之事實，由此可知林明順對於警方之詢問，並非全 盤承認，而係逐一篩選其認有交易完成之次數，是其應無故 意設詞誣陷被告之情形，末者，衡以證人林明順於偵查中檢 察官訊問初始，對於檢察官詢及0000000000號行動電話係何 人使用時，仍證稱「我沒有印象。」待檢察官提示相關譯文 後，始承認該門號為王中興所使用（見他字卷第354 頁）， 已見其對被告仍有迴護之心，更徵被告辯稱林明順誣指其販 毒云云，全無可採。
(四)按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨可資參照）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行 為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終 無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字 第1651號判決要旨可供參照）。又販賣毒品本無一定價格， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。又衡以販賣、轉讓及持有第二級 毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，復經政府懸 為禁令嚴加取締，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從 事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，另由上開被告王中興 與購毒者林明順之通訊監察譯文內容，可知渠係先與林明順 於電話中談妥交易毒品價格後再當面以現金交易，顯示渠對
於販賣毒品之價格錙銖必較，益徵其有營利意圖無訛。從而 ，被告如事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之交易 行為，均具有營利之意圖，亦堪認定。
(五)綜上，被告王中興上開所辯，不足採信，被告上揭販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪予認定，應依法 論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告王中興上揭販賣 甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告王中興於前述販賣甲基安非他命 前持有甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命之低度行 為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。(二)按被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年 台上字第899 號判例要旨可資參照），且刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯 罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可 予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度 台上字第788 號判決意旨可供參考），查被告王中興犯後否 認販賣第二級毒品，未見其有任何悔意，復考量毒品戕害國 民健康至鉅，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，所 為實乃法所不容而應以予厲禁，是被告販賣甲基安非他命之 情節難謂輕微，其犯本案罪行，既非迫於貧病飢寒，犯罪當 時客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，認為宣 告法定最低刑期，猶嫌過重，而顯然可憫之情狀是無依刑法 第59條酌減其刑之必要，併此說明。
(三)爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所 及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法 益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被 告王中興明知上開情狀，竟非法販賣第二級毒品甲基安非他 命予他人用以牟取利益，其行為不僅戕害他人身心健康，亦 造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生之危害非輕，並考量 其否認犯行之犯後態度，復參酌其之素行、販賣毒品之動機 、次數、數量、犯罪所得多寡等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。
(四)沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品 罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義， 尤以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的， 乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯 罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色 彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或 其他費用之必要，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決 心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第2916、3133號 判決意旨參照）。經查：被告王中興如事實欄一所示販賣第 二級毒品之犯罪所得2,000 元，雖未經扣案，然該等對價即 為被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 於本次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第 305 號判決意旨參照）。經查，未扣案0000000000號行動電 話非被告王中興所申辦，乃係案外人鍾志昌所申請，有通聯 調閱查詢單1 份可憑（見他字卷第79頁），被告於本院準備 程序中亦供稱該門號及所搭配之行動電話機具係綽號「小珍 」之人借伊使用，後來因為她說要使用，所以伊已經還給她 （見本院卷第30頁背面），依上，堪認搭配0000000000號門 號使用之行動電話機具及該門號SIM 卡均非被告所有之物， 自不得併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王中興明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，依法不 得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持 用之0000000000號行動電話與林明順使用之0000000000號行 動電話聯絡，嗣於附表一編號1 至3 所示之時、地，以附表 一編號1 至3 所示之交易方式及價格，共販賣甲基安非他命
與林明順3 次。因認被告王中興涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號 、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例 意旨可資參照）；再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意 旨可供參照）。施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬 共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本 質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴 訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強 證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證 據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其 所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間 通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事 實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨 明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否 則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容 之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被 告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關 販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案 手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟 動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍 屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之 補強證據（最高法院著有101 年度台上字第1681號判決意旨
可參）。
三、公訴意旨認被告王中興涉犯如附表編號1 至3 所示之犯行， 無非係以證人林明順於警詢及檢察官偵查中證述有向被告王 中興購買甲基安非他命、通訊監察書暨如附表編號1 至3 所 示之通訊監察譯文（起訴書誤載為通聯紀錄）等證據為其主 要論據。訊據被告王中興堅決否認有何上開販賣第二級毒品 犯行，辯稱：伊從未賣過毒品給林明順等語，經查：(一)附表一編號1部分：
1、證人林明順於警詢中證述：附表一編號1 所示2 通譯文內容 是伊要向被告購買甲基安非他命，這2 通從開始聯絡到交易 成功，共交易完成1 次，大約於101 年5 月10日晚間8 時， 在屏東縣內埔鄉龍潭村龍善路旁，向被告購得1,000 元之甲 基安非他命1 包等語（見他字卷第119 頁），於偵查中具結 證稱：附表一編號1 所示通話內容，伊是於101 年5 月10日 晚間8 時在屏東縣內埔鄉龍潭村龍善路邊，交易2,000 元之 甲基安非他命等語（見他字卷第354 、355 頁），對於該次 被告販賣之金額，已有前後不符之瑕疵，再者，其於警、偵 固均證稱該次是在上開地點向被告購得甲基安非他命，然觀 諸林明順上開行動電話之通訊監察譯文，林明順與被告為附 表編號1 ⑵通話中，林明順業已陳稱「沒啦，我要到你家了 。」且雙方為上開通話時，林明順持用之上開行動電話門號 之基地臺位址位於「屏東縣屏東市○○路000 號」（見聲拘 卷第22頁），離被告當時之居處不遠，證人林明順證陳該次 交易地點，亦核與卷證不符。是揆諸其上揭所述，就向被告 購買甲基安非他命毒品之金額前後不一，所述地點與事證亦 生齟齬，其供述之真實性已存疑義，而難遽然憑採。 2、觀之如附表一編號1 所示通訊監察譯文，雙方於該次通聯對 話中，並無言及甲基安非他命之交易標的物、數量及價金， 有附表一編號1 所示通訊監察譯文可憑，已無法依憑上開通 訊監察譯文擔保證人林明順上開警、偵之證述為真實，再者 ，細繹附表一編號1 所示2 通對話內容，被告於編號1 ⑴所 示譯文中接獲林明順撥打之電話後，問及「還沒好世喔？」 林明順則答稱「好世了啦」，依上開通訊監察譯文內容，審 諸林明順於101 年3 月至5 月間販賣第二級毒品甲基安非他 命，經本院以101 年度訴字第1389號判決判處有期徒刑，有 本院刑事判決1 份可佐，可認林明順在上揭時間亦同為販賣 第二級毒品甲基安非他命之人，則以上開對話內容以觀，所 指「好世」一事，除可能是問林明順是否有價金可購買甲基 安非他命外，亦難排除是被告問林明順是否有毒品可供販賣 之事，參以林明順同為販賣毒品者，以其所為供述作為被告
之罪證時，更難避免其為規避自身罪責嫁禍於被告而為虛偽 供述之危險，再依附表編號1 ⑵所載譯文內容，林明順主動 撥打電話與被告，稱「喂，來吃麵啦！」被告不解其意，問 及「你在你們那邊吃麵喔？」林明順接續答稱「沒啦，我要 到你家了。」基此，被告聽聞林明順所稱應屬暗語之「吃麵 」後，非僅未與林明順相約見面地點，更不解「吃麵」係何 意義，復誤解「吃麵」之地點，是依上開對話內容觀之，復 參諸無論所稱暗語及地點，均由林明順主動提及，無論其等 真意如何，均無法依此內容佐認證人林明順所述為真實。是 以，縱證人林明順證稱係向被告購買甲基安非他命，但仍屬 指證者單方之陳述本身，尚不足作為其所述犯罪事實之補強 證據。因本件除證人林明順前開證述外，並無其他補強證據 足資證明上開證述具有相當真實性，依前開判決意旨，自難 僅憑證人林明順片面證述，即為被告不利之認定。(二)附表一編號2部分：
1、證人林明順於警詢中證述：附表一編號2 所示2 通譯文內容 是伊要向被告購買甲基安非他命，這2 通從開始聯絡到交易 成功，共交易完成1 次，大約於101 年5 月12日晚間10時， 在屏東縣屏東市廣東路全家便利商店，向被告購買1,000 元 之甲基安非他命1 包等語（見他字卷第120 、121 頁背面） ，於偵查中具結證稱：附表一編號2 所示通話內容，伊是於 101 年5 月12日晚間9 時在屏東縣屏東市廣東路之全家超商 ，交易1,000 元之甲基安非他命等語（見偵查卷第355 頁） ，對於該次被告販賣甲基安非他命毒品之交易時間，容有前 後不符之瑕疵。
2、觀之如附表一編號2 所示通訊監察譯文，雙方於該次通聯對 話中，並無一語提及甲基安非他命之交易標的物、數量及價 金，有附表一編號2 所示通訊監察譯文可證，已無法依憑上 開通訊監察譯文擔保證人林明順上開警、偵之證述為真實， 再者，細繹附表一編號2 ⑴所示該通對話內容，被告該通通 話中，主動撥打電話與林明順後，問及「還沒好世喔？」林 明順則答稱「好世了啦」，依上開通訊監察譯文內容，審酌 林明順於101 年3 月至5 月間販賣第二級毒品甲基安非他命 ，經本院以101 年度訴字第1389號判決判處有期徒刑，業如 前述，可認林明順在上揭時間亦同為販賣第二級毒品甲基安 非他命之人，則以上開對話內容以觀，所指「好世」一事， 除可能是問林明順是否有價金可購買甲基安非他命外，亦難 排除是被告問林明順是否有毒品可供販賣之事，參以林明順 同為販賣毒品者，以其所為供述作為被告之罪證時，更難避 免其為規避自身罪責嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，是無
法依此內容佐認證人林明順所述為真實。是以，縱證人林明 順證稱係向被告購買甲基安非他命，但仍屬指證者單方之陳 述本身，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。因本件除 證人林明順前開證述外，並無其他補強證據足資證明上開證 述具有相當真實性，依前開判決意旨，自難僅憑證人林明順 片面證述，即為被告不利之認定。
(三)附表一編號3部分：
1、證人林明順於警詢中證述：附表一編號3 所示2 通譯文內容 是伊要向被告購買甲基安非他命，這2 通從開始聯絡到交易 成功，共交易完成1 次，大約於101 年5 月19日下午3 時， 在屏東縣麟洛鄉消防隊前，向被告購買1,000 元之甲基安非 他命1 包等語（見他字卷第123 、124 頁），於偵查中具結 證稱：附表一編號3 所示通話內容，伊是於101 年5 月19日 下午2 時5 分之後沒多久，在屏東縣屏東市廣東路之全家超 商，交易1,000 元之甲基安非他命等語（見偵查卷第355 頁 ），對於該次被告販賣毒品之交易時間、地點，有前後不一 之瑕疵。
2、觀之如附表一編號3 所示通訊監察譯文，雙方於該次通聯對 話中，並無一語提及甲基安非他命之交易標的物、數量及價 金，有附表一編號3 所示通訊監察譯文可證，已無法依憑上