臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度重訴字第15號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 毛傳善
選任辯護人 游淑惠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第10739號、101 年度偵字第6766號），本院判決如
下：
主 文
毛傳善犯如附表三所示之罪，各處如附表三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年；扣案如附表四編號4 所示之第一級毒品海洛因拾肆包（均含包裝袋，重量詳如附表四編號4所示），均沒收銷燬；扣案如附表四編號9、18所示之物，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、毛傳善明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1 款規定 之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，先後於附表一所示時間、地點，無償轉讓重量不 詳之禁藥即甲基安非他命（並無積極證據可資證明甲基安非 他命轉讓數量超過純質淨重10公克）與附表一所示之洪啟晉 及許山鴻。
二、毛傳善另明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利而分別為下列行為：
(一)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電 話，作為對外聯繫販賣海洛因事宜之聯絡工具，先後於附表 二編號1至3所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示之交 易方式及價格，各販售如附表二編號1至3所示之海洛因與附 表二編號1至3所示之購毒者許芳瑜、許山鴻及李宜霈。(二)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101 年4、5月間某日 （起訴書誤載為101年5月中旬某日），在屏東縣東港鎮海邊 某處（起訴書誤載為屏東縣萬丹鄉香社村之「仙吉釣蝦場」 內），以新臺幣（下同）130 萬元之代價，向真實姓名年籍 不詳綽號「正仔」之成年男子販入如附表四編號4 所示之第 一級毒品海洛因14包（驗前淨重合計400.51公克，驗餘淨重 合計399.58公克，純度63.1％，純質淨重252.72公克，含包 裝袋14個），欲伺機販賣以牟利，然未及販出即為警查獲而 未遂（如附表二編號4 所示）。
三、嗣於101年5月25日上午9時10分許（起訴書記載為上午9時15
分許），毛傳善因涉另案遭通緝，為警在其位於屏東縣屏東 市○○○街00巷00號租屋處執行逮捕，當場扣得如附表四所 示之物（各該扣押物與本案之關聯性，詳附表四所示），而 悉上情。
四、案分別經屏東縣政府警察局恆春分局、屏東縣政府警察局內 埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對 原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神， 確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事 人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查，證 人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於警詢時之證述，對被告毛傳善 而言均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告與其辯護人 不同意作為證據（見本院卷第42頁反面、第86頁、第112 頁 反面），而查上揭證人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於偵查中檢 察官訊問時，業以證人身分再為大致相同之證述，是上揭證 人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於警詢時之陳述，尚非屬證明犯 罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟 法第159條之2、之3、之4所定例外具有證據能力之情形，揆 之前揭法律規定，上揭證人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於警詢 時之陳述，無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定 犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第 2項、第3項第6款，第166條之2 之規定及行反詰問時，容許 以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以 之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明 力（最高法院94年度臺上字第6881號判決要旨參照）。準此 ，上揭證人許山鴻、許芳瑜、李宜霈於警詢時所為陳述，雖 不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之 作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之 證明力，併此敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦
有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人許山鴻 、李宜霈於偵查中經具結之證述，被告及其辯護人雖爭執上 開證人於偵查中證述之證據能力（見本院卷第42頁反面、第 86頁、第112 頁反面），惟被告及其辯護人未曾提及檢察官 在偵查時有何不法取供致證人許山鴻、李宜霈之證詞顯不可 信之情事，本院復已傳訊證人許山鴻、李宜霈到庭為證（見 本院卷第86頁反面至92頁反面），而完足證據調查程序，是 證人許山鴻、李宜霈於偵查中經具結之證述，自得採為本件 證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引 用之各項證據方法之證據能力，除有爭執之上開部分外，被 告及其辯護人於本院101年12月27日行準備程序及102年6 月 13日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議（見本院卷第42頁反面、第86頁、第112 頁反面），本 院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為 證據。另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文，本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認 均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分（即附表一部分）：
(一)上開犯罪事實，業據被告毛傳善於偵查、本院審理時均坦承 不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第10739號卷 ，下稱偵10739號卷，第145至146頁；本院卷第114頁正反面 ），核與證人洪啟晉於警詢時與偵查中之證述（見臺灣屏東 地方法院檢察署100 年度偵字第8491號卷一，下稱偵8491號 卷一，第8頁正反面、第307頁）、證人許山鴻於本院審理時 之證述（見本院卷第89頁反面至92頁反面）大致相符，並有 洪啟晉指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵8491號卷一 第45至48頁）、被告與洪啟晉於100年7月13日通訊監察譯文 （見偵8491號卷一第52頁反面至53頁）、許山鴻指認被告之 指認犯罪嫌疑人紀錄表（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年 度偵字第8491號卷三，下稱偵8491號卷三，第264至267頁） 、許山鴻之屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條 例案尿液送檢人真實姓名對照表（見偵8491號卷三第269 頁 ）、許山鴻之正修科技大學超微量研究科技中心100年9月8 日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵8491號卷三第27 5 頁）等在卷可佐，是被告上開轉讓禁藥甲基安非他命與證 人洪啟晉、許山鴻之事實，應堪認定。
(二)又公訴意旨固認被告就附表一編號2所載犯行，係以500元之 代價販賣不詳數量第二級毒品甲基安非他命與證人許山鴻（ 即起訴書附表編號2部分）。然查，證人許山鴻雖先於100年 8月22日偵查中證稱：100年8月8日的通聯，伊打給海哥（即 被告）說要買海洛因，地點在海哥位於復興南路的住處，伊 各以500元向海哥買了海洛因及安非他命各1包等語（見偵84 91卷三第290至291頁），惟後於101年9月11日偵查中證述： 「（問：向毛傳善買過毒品嗎？）有買過海洛因，次數沒幾 次，時間也忘了。（問：去哪向毛傳善買海洛因？）有時候 在社皮的超商，有時候在公館眷村的前面的房子，好像是他 租的。（問：你如何前往？）騎機車去。（問：你是向毛傳 善買海洛因？）是。」等語（見偵10739號卷第139至140 頁 ），故證人許山鴻就有無向被告購買甲基安非他命乙事，於 偵查中之證述前後尚非一致。另據證人許山鴻於本院審理時 證稱：100年8月8 日的通聯，伊只有向被告買海洛因，沒有 買安非他命，偵訊時說各買500 元可能記錯了，安非他命是 被告放在玻璃管裡讓伊吸，買海洛因之後被告請伊吸食安非 他命等語（見本院卷第89頁反面至92頁反面），核與證人許 山鴻於101年9月11日偵查中之證述內容較為相符，足認該次 係被告無償轉讓甲基安非他命與證人許山鴻。再佐以證人許 山鴻於本院審理時就其向被告購買海洛因之情節證述明確在 卷（見本院卷第89頁反面至92頁反面，詳後述），是證人許
山鴻既已指認被告罪刑較重之販賣第一級毒品犯行，應無單 就罪刑較輕之販賣第二級毒品部分甘冒偽證刑責以迴護被告 之理。從而，證人許山鴻於本院審理時所證述該次係被告無 償轉讓甲基安非他命等語，核與證人許山鴻前於101年9月11 日偵查中之證述內容及被告之供述情節均較為相符，是此部 分犯罪事實應堪認定。
二、事實欄二(一)部分（即附表二編號1至3部分）： 訊據被告固坦承先前租屋在屏東縣屏東市○○○路0段000號 ，並於100年8月間各交付海洛因1 包與許芳瑜、許山鴻及李 宜霈之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱： 因許芳瑜、許山鴻夫妻有幫伊換免費針筒，李宜霈當時幫伊 在復興南路租房子，大家都朋友，伊是請許芳瑜、許山鴻及 李宜霈施用海洛因，沒有收錢云云（見偵10739號卷第146頁 ；本院卷第42頁）。經查：
(一)附表二編號1所載販賣海洛因與許芳瑜犯行部分： 1.許芳瑜以持用之0000000000號行動電話與被告持用之000000 0000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於附表二編號1 所 載時間、地點，由被告交付如附表二編號1 所示金額、數量 之海洛因與許芳瑜，許芳瑜並給付如附表二編號1 所示價金 與被告，而向被告購買海洛因1 次等情，業據證人許芳瑜於 偵查中證稱：0000000000手機是伊所有，但伊會跟伊先生許 山鴻一起使用，伊有施用毒品，是向綽號「海哥」之人買的 ，「海哥」就是毛傳善，100年8月2 日通聯譯文內容是伊向 海哥買毒品，當天是100年8月2 日下午，地點在海哥位於復 興路的住處，伊以500元代價向海哥買海洛因1包等語（見臺 灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第8491號卷二，下稱偵 8491號卷二，第93至94頁），核與證人許芳瑜於本院審理時 證述：100年8月2 日的通聯是叫被告下來開門，這次有去被 告家，伊跟伊先生一起去的，去買海洛因，好像買了500 元 ，有交易成功，伊有拿錢給被告，被告有交毒品給伊；這通 通聯後確實有去買毒品，是伊拿500 元給被告，在住處裡面 等語（見本院卷第93頁反面至95頁）亦大致相符，是其所指 向被告購買海洛因施用等情，應非子虛。再被告於本院審理 時自承：伊應該有用過0000000000號電話等語（見本院卷第 114頁反面），及證人許芳瑜於偵查、審理時均證稱：00000 00000 號是伊的電話等語（見偵8491號卷二第93頁；本院卷 第93頁反面），又佐以上開0000000000號行動電話門號於附 表二編號1 所示通話時間撥打上開0000000000號行動電話門 號，該2支電話持用人並有如附表二編號1所示通話內容一事 ，有通訊監察譯文表在卷可憑（見偵8491號卷二第79頁；偵
8491號卷三第268 頁），堪認前開對話內容確為渠等通話內 容無訛，且上開通話內容僅敘及證人許芳瑜已到達被告租屋 處樓下，未敘及購買毒品之種類、金額及過程等事項，倘非 證人許芳瑜自行證述如前，偵查機關實難自上開譯文內容明 其實情，而證人許芳瑜竟仍能就上開交易之毒品種類、金額 及交易過程等情證述如前，顯見證人許芳瑜上揭證述，並非 僅據上開譯文內容照本宣科，而係憑其親歷之事實，經其事 後回憶後所為，堪認上揭證述係出於證人許芳瑜之任意陳述 ，而非受偵查機關之誘導而為，因認上開證言之可信度極高 ，堪信為真。
2.被告雖以前開情詞置辯。惟證人許芳瑜與被告間確有附表二 編號1 所述之交易海洛因情節，業據證人許芳瑜於偵查、本 院審理時均證述明確，核與被告所辯不符，是被告上開辯解 ，難以遽信。又證人許芳瑜偵查、審理中前後所證，就其向 被告購毒交易之時間、地點、購毒種類、金額及交易方式等 具體情節，均證述明確。審酌被告於本院準備程序時自承其 與許芳瑜並無恩怨等語（見本院卷第42頁），證人許芳瑜應 不致誣攀被告，更無甘冒偽證刑責構陷被告之理。此外，證 人許芳瑜於警方調查時，即自36張相片中指認被告明確，此 有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見偵8491號卷二第75至 78頁），再佐以證人許芳瑜證稱與被告係採面對面之交易方 式，自無誤認被告之虞，益徵證人許芳瑜前開偵查、本院審 理時所述非虛。此外，證人許芳瑜確有施用第一級毒品海洛 因之行為乙節，有許芳瑜之屏東縣政府警察局恆春分局辦理 毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（見偵8491 號卷二第84頁）及正修科技大學超微量研究科技中心於100 年9月8日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見 本院卷第48頁）等在卷可佐，足見證人許芳瑜確有向被告購 買海洛因以供施用之需求。是綜觀上開各情，因認上開證人 許芳瑜證述有於100年8月2日即附表二編號1所示通聯時間後 ，在被告前位於屏東縣屏東市○○○路0 段00號之租屋處內 ，以500元之價格向被告購買海洛因1包（重量不詳）乙情應 堪認定。
(二)附表二編號2所載販賣海洛因與許山鴻犯行部分： 1.許山鴻以其妻許芳瑜之0000000000號行動電話與被告持用之 0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於附表二編 號2所載時間、地點，由被告交付如附表二編號2所示金額、 數量之海洛因與許山鴻，許山鴻並給付如附表二編號2 所示 價金與被告，而向被告購買海洛因1 次等情，業據證人許山 鴻於本院審理時證述：100年8月8 日的通聯伊要去跟被告買
海洛因，就打給被告，伊譯文中說拿錢過去給被告就是要跟 被告買海洛因，這次買了1,000 元，只有買海洛因，沒有買 安非他命，伊是去屏東市復興南路跟被告買的，停留約半小 時：0000000000號行動電話為伊太太的電話，上開通聯是伊 跟被告買1,000 元海洛因的通聯，伊是聽完電話去買毒品， 伊跟伊老婆一起去，去復興南路住處裡面等語（見本院卷第 89頁反面至92頁反面）；再被告係0000000000號行動電話之 使用人，前已敘及，又證人許山鴻亦持用其妻許芳瑜之上開 0000000000號行動電話乙節，業據證人許山鴻、許芳瑜分別 證述在卷（見本院卷第92頁反面；偵8491號卷二第93頁）， 又佐以上開0000000000號行動電話門號於附表二編號2 所示 通話時間撥打上開0000000000號行動電話門號，該2 支電話 持用人並有如附表二編號2 所示通話內容一事，有通訊監察 譯文表在卷可憑（見偵8491號卷三第268 頁反面），堪認前 開對話內容確為渠等通話內容無訛，且上開通話內容僅敘及 證人許山鴻要前往被告租屋處，未敘及購買毒品之種類、金 額及過程等事項，倘非證人許山鴻自行證述如前，偵查機關 實難自上開譯文內容明其實情，而證人許山鴻竟仍能就上開 交易之毒品種類、金額及交易過程等情證述如前，顯見證人 許山鴻上揭證述，並非僅據上開譯文內容照本宣科，而係憑 其親歷之事實，經其事後回憶後所為，堪認上揭證述係出於 證人許山鴻之任意陳述，而非受偵查機關之誘導而為，因認 上開證言之可信度極高，堪信為真。
2.被告雖以前開情詞置辯。然證人許山鴻與被告間確有附表二 編號2 所述之交易海洛因情節，業據證人許山鴻於本院審理 時證述明確，核與被告所辯不符，是被告上開辯解，難以遽 信。審酌被告於本院準備程序時自承其與許山鴻是施用毒品 認識，並無恩怨等語（見本院卷第42頁），是證人許山鴻應 不致誣攀被告，更無甘冒偽證刑責構陷被告之理。此外，證 人許山鴻於警方調查時，亦自36張相片中指認被告明確，此 有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見偵8491號卷三第264 至267 頁），再佐以證人許山鴻證稱與被告係採面對面之交 易方式，自無誤認被告之虞，益徵證人許山鴻前開本院審理 時所述非虛。再者，就卷附被告與許山鴻2 人間如附表二編 號2所示通訊監察譯文內容以觀，證人許山鴻於100年8月8日 上午4 時57分許之通話中向被告稱「我拿錢過去給你」、被 告嗣稱「快一點我要睡覺了」以確認交易地點，是被告與證 人許山鴻在上開通話中均未言明交易物品之名稱、價格等細 節，僅證人許山鴻在電話中向被告表示欲前往被告家交易， 是其餘交易細節待見面後再說，無須在電話中詳加討論，但
雙方已以暗語表示欲進行交易，參諸被告與許山鴻均未敢言 明雙方交易物品為何，衡情渠等交易物品應非可正大光明讓 人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則亦不致如此神秘隱諱不 言，又交易毒品罪刑極重，交易雙方於電話聯絡時均非以明 語洽談，而多用隱晦曖昧之暗語，是附表二編號2 所示之譯 文已足佐證、補強證人許山鴻所述如附表二編號2 所示向被 告購買海洛因之證詞。此外，證人許山鴻確有施用第一級毒 品海洛因之行為乙節，亦有許山鴻之屏東縣政府警察局恆春 分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（ 見偵8491號卷三第269 頁）及正修科技大學超微量研究科技 中心於100年9月8 日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢 驗報告（見偵8491號卷三第275 頁）等在卷可佐，足見證人 許山鴻確有向被告購買海洛因以供施用之需求。是綜觀上開 各情，因認上開證人許山鴻證述有於100年8月8 日即附表二 編號2 所示通聯時間後，在被告前位於屏東縣屏東市○○○ 路0 段00號之租屋處內，以1,000 元之價格向被告購買海洛 因1 包（重量不詳）乙情應堪認定。
(三)附表二編號3 所載販賣海洛因與李宜霈犯行部分： 1.李宜霈以持用之0000000000號行動電話與被告持用之000000 0000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於附表二編號3 所 載時間、地點，由被告交付如附表二編號3 所示金額、數量 之海洛因與李宜霈，李宜霈並給付如附表二編號3 所示價金 與被告，而向被告購買海洛因1 次等情，業據證人李宜霈於 偵查中證稱：0000000000該手機平常是伊使用，伊有施用海 洛因，所提示之譯文，是伊向毛傳善購買海洛因的譯文，時 間是在100年8月8 日下午，地點在屏東縣萬丹鄉的「不夜城 KTV 」，伊向毛傳善買了1,000 元海洛因等語（見偵8491號 卷三第243至244頁），核與證人李宜霈於本院審理時證述： 伊跟被告見面拿海洛因，是買的，0000000000號是伊的電話 ，所提示通聯是伊要跟被告拿海洛因，伊打電話問被告在那 裡，被告在不夜城，伊就去不夜城找被告，譯文中的1 指的 是要買1,000 元海洛因，這次有交易成功，伊有把錢給被告 ，被告也有交毒品給伊，起訴這次伊確實有拿1,000 元被告 ，伊都是和被告交易海洛因等語（見本院卷第86頁反面至89 頁）亦大致相符，是其所指向被告購買海洛因施用等情，應 非子虛。再被告係0000000000號行動電話之使用人，及證人 李宜霈證稱：0000000000號行動電話為伊所使用，均如前述 ，又佐以上開0000000000號行動電話門號與0000000000號於 附表二編號3所示通話時間有互相撥打，該2支電話持有人並 有如附表二編號3 所示通話內容一事，有通訊監察譯文表在
卷可憑（見譯文卷第29頁；偵8491號卷三第211 頁），堪認 前開對話內容確為渠等通話內容無訛，且上開通話內容確僅 敘及見面交易之地點、金額，未敘及購買毒品之種類與過程 等事項，倘非證人李宜霈自行證述如前，偵查機關實難自上 開譯文內容明其實情，而證人李宜霈竟仍能就上開交易之毒 品種類及交易過程等情證述如前，顯見證人李宜霈上揭證述 ，並非僅據上開譯文內容照本宣科，而係憑其親歷之事實， 經其事後回憶後所為，堪認上揭證述係出於證人李宜霈之任 意陳述，而非受偵查機關之誘導而為，因認上開證言之可信 度極高，而堪認為真。
2.被告雖以前開情詞置辯。惟查，證人李宜霈與被告間確有附 表二編號3 所述之交易海洛因情節，業據證人李宜霈於偵查 、本院審理時均證述明確，核與被告所辯不符，是被告上開 辯解，難以遽信。審酌被告於本院準備程序時陳稱李宜霈是 朋友介紹認識，並無恩怨等語（見本院卷第42頁），證人李 宜霈應不致誣攀被告，更無甘冒偽證刑責構陷被告之理。此 外，證人李宜霈於警方調查時，亦自36張相片中指認被告明 確，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見偵8491號卷三 第201至204頁），再佐以證人李宜霈證稱與被告係採面對面 之交易方式，自無誤認被告之虞，益徵證人李宜霈前開偵查 、本院審理時所述非虛。再者，就卷附被告與李宜霈2 人間 如附表二編號3 所示通訊監察譯文內容以觀，證人李宜霈於 100年8月8日下午2時53分許之通話中詢問被告「你還在那邊 嗎」、被告稱「怎樣」，證人李宜霈再問「我過去找你好不 好」、被告稱「我怎麼知道妳要怎麼樣」、證人李宜霈稱「 我要1 啊」、被告稱「隨便妳啦」以確認交易地點及金額， 是被告與證人李宜霈在上開通話中均未論及交易物品之名稱 、種類，惟雙方已以暗語表示欲進行交易，參諸被告與李宜 霈均未敢言明雙方交易物品為何，衡情渠等交易物品應非可 正大光明讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則亦不致如此 神秘隱諱不言，又交易毒品罪刑極重，交易雙方於電話聯絡 時均非以明語洽談，而多用隱晦曖昧之暗語，且參諸證人李 宜霈前述證詞，其先前都是和被告交易海洛因乙情（見本院 卷第89頁），自無須在電話論及交易物品名稱、種類，是附 表二編號3 所示之譯文已足佐證、補強證人李宜霈所述如附 表二編號3 所示向被告購買海洛因之證詞。此外，證人李宜 霈確有施用第一級毒品海洛因之行為乙節，亦有李宜霈之屏 東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢 人真實姓名對照表（見偵8491號卷三第224 頁）及正修科技 大學超微量研究科技中心於100年9月8日所出具報告編號R00
-0000-000號尿液檢驗報告（見本院卷第49頁）等在卷可佐 ，足見證人李宜霈確有向被告購買海洛因以供施用之需求。 是綜觀上開各情，因認上開證人李宜霈證述有於100年8月8 日即附表二編號3 所示通聯時間後，在位於屏東縣萬丹鄉○ ○路000 號之不夜城KTV，以1,000元之價格向被告購買海洛 因1包（重量不詳）乙情應堪認定。
三、事實欄二(二)部分（即附表二編號4部分）： 訊據被告固坦承有於附表二編號4 所示時間、地點，向真實 姓名年籍不詳綽號「正仔」之成年男子，以130 萬元販入如 附表四編號4 所載海洛因14包之事實，惟矢口否認有何販賣 第一級毒品犯行，辯稱：所扣得之海洛因都是自己要施用的 ，並非要販賣云云。經查：
(一)被告有於101 年4、5月間某日，在屏東縣東港鎮海邊某處， 以130 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「正仔」之成 年男子販入如附表四編號4所示之海洛因14包；嗣警方於101 年5月25日上午9時10分許，因被告另案遭通緝，為警在被告 當時位於屏東縣屏東市○○○街00巷00號租屋處執行逮捕， 當場扣得如附表四所示之物之事實，業據被告於警詢、偵查 中坦承在卷（見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第0000 000000號警卷，下稱內警卷，第2頁、第6至11頁；臺灣屏東 地方法院檢察署101 年度毒偵字第1404號，下稱毒偵卷，第 7 頁、第50頁），並有自願搜索同意書、屏東縣政府警察局 內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片等存卷 足憑（見內警卷第16至35頁），復有如附表四編號4、9、18 所示之14包粉末、包裝油紙1張及電子磅秤1臺等扣案可佐。 又如附表四編號4 所示之14包粉末（即上開扣押物品目錄表 編號4 至17之物）經送鑑定，均含海洛因成分，驗前淨重合 計400.51公克，驗餘淨重合計399.58公克，純度63.1％，純 質淨重252.72公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年6月25日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見毒 偵卷第60頁），是被告持有驗前淨重合計400.51公克，純質 淨重為252.72公克之第一級毒品海洛因乙節，應堪認定。(二)被告雖以上開情詞置辯。惟查，本案扣得被告所有之第一級 毒品海洛因共14包，驗前淨重合計400.51公克，純質淨重25 2.72公克乙情，業如前述。就扣案毒品之施用量，被告前於 偵查中陳稱：扣案之14包海洛因，伊要施用1 年多等語（見 毒偵卷第7 頁），縱被告事後於本院審理時改稱：扣案毒品 可施用半年云云（見本院卷第113 頁反面），無論依被告所 稱之1 年或半年期間，均非短期間可施用完畢。另參以海洛 因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法
，因而價格高昂，且具有極易受潮變質、保存不易之特性， 倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，本件查獲之海洛因僅 以塑膠夾鏈袋包裝後放置在手提包內，並擺放在被告上開崇 明四街租屋處之客廳，業據被告於警詢時陳述在卷（見內警 卷第6至7頁），並有查獲照片可參（見內警卷第24頁、第27 至29頁），是依被告存放海洛因之方式而論，上開海洛因極 易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候溫熱潮 濕，本易導致海洛因降解，更不利於長期保存、置放，以本 件查扣海洛因之數量，縱依被告自承情節，顯然非短時間內 得以迅速施用完畢。且毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，若 單純施用，亦當無鋌而走險，大量保存，而有被警查緝而罹 重刑或全遭沒收銷燬之風險。故一般單純施用毒品者，通常 皆係購買近日內需施用之毒品數量，待施用完畢後再繼續購 買，亦即購買毒品之次數較頻繁且每次購入之數量不多，以 免毒品變質。另參以被告於偵查中自承：伊身上帶的7萬2,7 00元，是要買毒品跟朋友借的，後來買完剩下這些錢等語（ 見毒偵卷第64頁），從而，依被告所述，其本身並無足夠資 力購買扣案之毒品，尚須向他人借款以購買毒品，為何被告 不在其自己經濟能力範圍內購買毒品，而須一次購買超出其 經濟能力範圍之大量海洛因，不僅須承擔清償借款之經濟壓 力與毒品變質、散逸之風險，又如為警查獲，損失亦不貲。 是此，被告所為，顯與一般欲購買毒品供己施用者迥異，被 告若無意將毒品販售與他人，實無一次購入扣案之大量毒品 的必要性。為此，被告購買扣案之大量毒品，應係意在販售 與他人以營利，為求貨源充裕、進貨成本較低廉始一次購入 大量毒品，若可賣出，則對於毒品潮解變質等損失則無須多 慮，而非單純供己施用，至為灼然。綜上各節以觀，被告於 販入上開扣案毒品之初，並非基於供己施用之意，實係基於 販入該等毒品後再伺機販出藉以牟利之販賣犯意，殆可認定 。是被告此部分所辯，核係圖卸之詞，無足採信。(三)按「本院25年非字第123 號判例：『禁烟法上之販賣鴉片罪 ，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的 將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均 不得視為未遂。』係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布 ）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律 論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜 ，業經本院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援 用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68年臺上 字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年1月24日66年 度第1 次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經本院刑事庭會議決
議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思 ，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營 利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行 犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為 目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯 罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為 本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另行 起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡 清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣 罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先 前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋 ，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6 月23日 司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片 購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有 鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂 犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒 治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本 則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未 遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為 輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用 ，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪 ，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸 」，有最高法院101年11月6 日101年度第10次刑事庭總會決 議與101 年度臺上字第5762號判決意旨參照。查被告既係意 圖販出牟利而販入前開海洛因，惟尚未賣出即為警查獲，有 如前述，則揆諸上開說明，被告顯已著手販賣之行為而未遂
，故此部分公訴意旨認被告所為係構成販賣第一級毒品既遂 ，容有誤會，附此敘明。至起訴書雖記載被告向真實姓名年 籍不詳綽號「正仔」之成年男子販入如附表四編號4 所示第 一級毒品海洛因之時間為101年5月中旬某日，地點則在屏東 縣萬丹鄉香社村之「仙吉釣蝦場」內，與本院所認定之販入 時間為101 年4、5月間某日，地點則在屏東縣東港鎮海邊某 處略有不同，惟關於犯罪時間、地點之認定，如無影響於犯 罪構成要件、刑罰加減免除等項，即無礙於起訴事實之同一 性（最高法院99年度臺上字第1266號判決意旨參照）。查被 告於警詢時自承：伊所持有之海洛因是向1 位不知道姓名之 人購買，約在1 個月前買的；該不詳姓名之人綽號叫「正仔 」，約在屏東縣東港的海邊購買，正確地點不知道，是「正 仔」帶伊去的，伊向「正仔」購買海洛因價值130 萬元等語 （見內警卷第9 至10頁）；另據被告於偵查中陳稱：「（問 ：扣案之安非他命1 包，向誰買的？）向正仔買的，時間在 101年5月中旬，地點在萬丹鄉香社的仙吉釣蝦場，買了約4 、5 萬元，是要買來自己施用」等語（見毒偵卷第64頁）， 是此部分起訴書所載時、地，應係將購買第二級毒品甲基安 非他命之時、地誤植為購買第一級毒品海洛因之時、地，惟 公訴意旨已特定此部分起訴之事實為被告向真實姓名年籍不