臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1602號
102年度訴字第 94號
102年度訴字第 160號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 劉雅惠
義務辯護人 李慶隆律師
被 告 鄒佳宏
被 告 胡孟慈
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第9016號、9017、9250、10144 號、101 年度毒偵
字第2760、3007號）及追加起訴（101 年度毒偵字第3098號、
102 年度毒偵字第73號），本院判決如下：
主 文
劉雅惠犯如附表各編號所示之罪，共拾壹罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾柒年陸月；扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳小包（均含包裝袋，海洛因驗餘淨重合計二點０一公克）均沒收銷燬，扣案之大同牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋伍小包均沒收；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟玖佰元、共同販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元均與鄒佳宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與鄒佳宏之財產連帶抵償之。
鄒佳宏犯如附表各編號所示之罪，共拾壹罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，甲基安非他命驗餘毛重０點四二一公克）沒收銷燬；又明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾玖年；扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳小包（均含包裝袋，海洛因驗餘淨重合計二點０一公克）、第二級毒品壹包（含包裝袋，甲基安非他命驗餘毛重０點四二一公克）均沒收銷燬，扣案之大同牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋伍小包均沒收；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟玖佰元、共同販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元均與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與劉雅惠之財產連帶抵償之。
胡孟慈販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之販賣第
一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑捌年貳月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。 事 實
一、前案部分
（一）丙○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第708 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國 90年7 月6 日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官以90年度毒偵字第652 號為不起訴處分確定；又 因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1036號裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月31日 執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91 年度毒偵字第981 號、第1330號為不起訴處分確定；復因 施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第198 號裁定送強 制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正而報結，另由檢察官 提起公訴，由本院以92年度毒聲字第888 號裁定停止戒治 並付保護管束，刑案部分另經本院以92年度潮簡字第151 號判決判處有期徒刑4 月確定。再於96年間，因施用毒品 案件，經本院以96年簡字第1403號判決判處有期徒刑6 月 確定。
（二）丁○○前因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第140 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100 年11月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官以100 年度毒偵字第318 、793 、1366、1572、 1791、1834、1897 號為不起訴處分確定；復於上開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年1 月18日再犯施用 毒品罪，並經本院以101 年度簡字第966 號判決處有期徒 刑6 月確定。
（三）甲○○前因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第56 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國 101 年7 月9 日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官以101 年度毒偵緝字第88號為不起訴處分確定。（四）另丙○○前因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第1403 號判決處有期徒刑6 月確定，於97年10月9 日縮刑期滿執 行完畢而出監（構成累犯）。
二、詎丙○○仍不知悔改，與丁○○（2 人為同居男女朋友關係 ）均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，非經 許可，不得非法持有、施用與販賣，竟為下列行為：
（一）丙○○、丁○○意圖營利，基於販賣第一級或第二級毒品 之犯意聯絡，共同以丙○○所有之大同牌手機（含丁○○ 所有之門號0000000000號SIM 卡）作為販毒之聯絡工具， 分別於附表所示時間、地點，以附表所示之金額，共同販 賣如同附表所示金額之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲 基安非他命予附表「販賣對象」欄所示之人，藉此牟利供 渠等2 人花用。
（二）丙○○復基於施用第二級毒品之犯意，於101 年10月24日 晚上11時許，在其高雄市大樹區之居所（即其與丁○○共 同之租屋處），將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內 燒烤使其成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他 命1 次。
（三）丙○○另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於101 年10月24日晚上10時許，在前開租屋處，以吸管 鏟取之方式，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命供謝 夆昆施用。
（四）丁○○又基於施用第一級毒品之犯意，於101 年10月25日 早上8 時許，在其前開與丙○○共同之租屋處，以將第一 級毒品海洛因捲入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次。
（五）丁○○另基於施用第二級毒品之犯意，於101 年10月25日 下午1 時50分為警採尿時往前回溯96小時內之某時（不含 警力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒 品甲基安非他命1 次。
三、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，非 經許可，不得非法持有、施用與販賣，竟為下列行為：（一）甲○○於101 年8 月22日下午4 時4 分許，接聽黃正安以 門號0000000000號手機撥打甲○○之夫乙○○持用之門號 0000000000號手機時，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 之犯意，與黃正安相約於同日下午5 時許，在屏東縣萬丹 鄉社皮加油站旁見面，並販賣數量不詳之第一級毒品海洛 因1 包予黃正安，收取新臺幣（下同）3500元之價金，藉 此牟利。
（二）甲○○又基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於101 年 10月23日下午3 時40分為警採尿時起往前回溯96小時內之 某時（不含警力拘束期間），在其位於屏東縣萬丹鄉社上 村之居處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命摻水置入針筒後注射血管之方式，同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
四、嗣警方於101 年10月23日下午1 時許，持本院核發之搜索票 （101 年度聲搜字第798 號）至甲○○前開居處執行搜索， 當場扣得海洛因1 包、空夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台、電話 簿1 本、改造手槍1 支（均屬乙○○所有，由本院另行審結 ）、行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）1 支等物，並 採集甲○○尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲 基安非他命陽性反應；警方又於101 年10月25日持本院核發 之搜索票（101 年度聲搜字第799 號），在丁○○、丙○○ 前開租屋處，搜索扣得新臺幣（下同）8600元、電子磅秤1 台、空夾鏈袋5 小包、ZIKOM 牌行動電話1 支（空機）、 NOKIA 牌行動電話1 支（空機）、CHT 牌行動電話1 支、三 星牌行動電話1 支、大同牌行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡）、Anycall 牌行動電話1 支（空機）、甲基安 非他命1 包（驗餘毛重0.421 公克）、海洛因3 包（分別內 含10小包、1 小包（其餘2 包小包不含毒品成分）、11小包 ，共22小包，合計驗餘淨重2.01公克）等物，始悉上情。五、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份：
一、本件被告丙○○、丁○○、甲○○於警詢、偵訊及審判中 所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定 障礙事由經過不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴 訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據 能力。
二、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精 神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據 經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。 本判決下述引用證人即共同被告乙○○、證人黃正安、卓 志豪、蔡先利、林照才、包天佑、黃文賢、謝夆昆於警詢 及偵訊所為之陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於準備程 序中對前揭證據均表示無意見（見本院卷第130 頁背面 ），又本院於審判程序逐項提示並告以要旨，踐行調查證 據時，檢察官、被告丙○○、丁○○、甲○○及其等辯護 人對於前開傳聞證據均未予爭執（見本院卷第182 ～183
頁背面），且於言詞辯論終結前未再聲明異議，應視為已 有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，本院審酌上開各該陳述作成時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，自得作為證據。
三、再按司法警察依據通訊監察（或稱監聽）錄音結果予以製 作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯 示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認 該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載 是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並 不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於 審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音 有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第 7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確經法院 核發通訊監察書，此有本院101 年聲監字第425 、426 號 暨聲監續字第691 、770 號通訊監察書在卷（見屏警分偵 字第000000000 號卷（下稱警卷）第0-15～0-16、0-21～ 0- 26 頁）為憑，且被告丙○○、丁○○、甲○○及其等 辯護人於本院審判程序均不爭執其證據能力，對該等監聽 譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明，本件卷附之通訊 監察譯文，依法均具有證據能力。
四、至本判決其餘所引之非供述證據，經本院依法踐行調查證 據之程序，即提示或告以要旨時，檢察官、被告丙○○、 丁○○、甲○○及其等辯護人對其等證據能力亦不爭執（ 見本院卷第184 頁以下），又查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，且該等證據資 料與被告2 人本案犯行具有關聯性，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，均據被告甲○○於偵訊、本院準備程序及 審理程序中坦承不諱，並據被告丙○○、丁○○於本院準 備程序及審理程序中坦承不諱（見本院卷第130 、216 頁 及背面）；就被告丙○○、丁○○共同販賣毒品部分，被 告丙○○亦自承：「誰去交貨都可以，販賣所得一起使用 」等語，並為被告丁○○所不否認（見本院卷第216 頁及 背面），足徵被告丙○○、丁○○確有共同販賣第一級、
第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔。又查：
（一）事實欄二（一）被告丙○○、丁○○共同販賣毒品（即 附表所示各行為）部分：
1.被告丙○○、丁○○前揭自白，核與證人卓志豪、蔡 先利、林照才、包天佑、黃文賢於警詢及偵查中證述 之情節大致相符（分見附表證據出處欄）。
2.復有本院核發之通訊監察書、警方依本院核發之通訊 監察書對於其共同使用之門號0000000000號執行通訊 監察所製作之譯文內容附卷可佐（分見附表證據出處 欄）。
3.並有電子磅秤1 台、空夾鏈袋5 小包、前揭大同牌手 機（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 台等物扣 案可佐。又扣案之海洛因3 包（分別內含10小包、1 小包、11小包，共22包）經送驗結果確含第一級毒品 海洛因，合計驗餘淨重2.01公克，有法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可憑（見101 偵9016卷 第263 頁，扣案之另2 小包白色粉末，經鑑定後認均 不含毒品成分）。
4.復參核卷附通訊監察譯文，不僅顯示被告丙○○、劉 雅惠於附表各次交易時點前，均有以行動電話與證人 卓志豪、蔡先利、林照才、包天佑、黃文賢頻繁聯絡 ，且細繹其等電話通訊內容，均避談其等諱言之交易 毒品事宜，而直接相約見面，依本院處理是類案件之 經驗，此多係買賣雙方熟知其等所為之事違反法律、 且有受監聽之危險，復有一定之默契，方會始終未談 及見面目的，因此仍足佐證證人證詞及被告丙○○、 丁○○言屬實。又證人即前開毒品買受人卓志豪、蔡 先利、黃文賢於警詢及偵查中均坦承其有施用第一級 毒品海洛因之習慣，林照才、包天佑則坦承其有施用 第二級毒品甲基安非他命之習慣（分見附表證據出處 欄），且經警採集其等之尿液送驗後，蔡先利、林照 才、包天佑、黃文賢分別有驗出毒品陽性反應，有尿 液初步檢驗報告表4 份在卷可參（分見101 他字936 卷第85頁、第142 頁、第145 頁、101 偵9016卷第 184 頁），是前開買受人分別為施用海洛因或甲基安 非他命之人口，足以佐證被告丙○○、丁○○販售之 物，確為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他 命無訛。
（二）事實欄二（二）被告丙○○施用毒品部分： 1.經警採集被告丙○○尿液檢驗結果，呈甲基安非他命
陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2012/B00250 32）、被告丙○○之尿液採證姓名代號對照表（尿液 編號：SAZ000000000）各1 份附卷可稽（分見警卷第 224 頁、101 毒偵3007卷第16頁）。 2.又扣案之甲基安非他命1 包，經送驗確含第二級毒品 甲基安非他命，驗餘毛重0.421 公克，此有高雄市立 凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見 101 偵9016卷第224 頁），均足佐證被告丙○○前揭 自白。
（三）事實欄二（三）被告丙○○轉讓甲基安非他命部分： 被告丙○○前揭自白，核與證人謝夆昆於警詢及偵查中 證述之情節相符（見101 偵9016卷第242 ～243 頁背面 、257 ～258 頁背面），且經警採集謝夆昆之尿液送驗 ，呈甲基安非他命陽性反應，有尿液初步檢驗報告表1 份在卷可參（見101 偵9016卷第251 頁），是謝夆昆為 施用甲基安非他命之人口，復足佐證被告丙○○確有轉 讓甲基安非他命之犯行。
（四）事實欄二（四）、（五）被告丁○○施用毒品部分： 經警採集被告丁○○尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡及 甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/201 2/B0000000）、被告丁○○之尿液採證姓名代號對照表 （尿液編號：SAZ000000000）各1 份附卷可稽（分見屏 警分偵字第00000000000 號卷第49、54頁），均足佐證 被告丁○○前揭自白。
（五）事實欄三（一）被告甲○○販賣第一級毒品部分： 核與證人即其夫即同案被告乙○○（由本院另行審結） 於偵訊中所稱：「（問：甲○○有幫你接過藥腳的電話 ？）可能有接，我不知道，因為先生的電話太太幫忙接 ，很正常。甲○○沒有跟我一起賣毒品或幫我送毒品。 」（見101 偵9017㈡卷67～68頁）、「（問：甲○○說 她幫你接過一通電話，是黃正安打來的，她有拿藥給黃 正安，知道嗎？）不知道，她沒有跟我說。甲○○這次 賣毒賺的錢沒有分給我。」（見101 偵9016卷第272 ～ 273 頁），於本院審理中稱：「甲○○是接到我的電話 ，那支電話都是我在使用的。」（見本院卷第182 頁） 等語相符，並與證人即購毒者黃正安於警詢及偵查中所 述情節相符（分見警卷第403 ～414 頁、101 偵9017卷 第第31～32頁），復有本院核發之101 年聲監字第426
號通訊監察書（見警卷第0-15～0-16頁）、警方該通訊 監察書對於其夫乙○○使用之0000000000號行動電話門 號執行通訊監察所製作之譯文內容附卷可佐（見警卷第 174 ～176 頁）。又證人黃正安雖於其前開買受毒品之 日期後2 月餘之101 年11月2 日，經警採集其尿液送驗 後呈毒品陰性反應，然自承有施用海洛因毒品之習慣， 且有施用毒品之前科（見警卷第403 ～414 頁、第417 ～419 頁），足佐證被告甲○○販售之物確為第一級毒 品海洛因無訛。
（六）被告甲○○施用第一級、第二級毒品部分： 經警採集被告甲○○尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡、 安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編 號：KH/2 012/B0000000 ）、被告甲○○之尿液採證姓 名代號對照表（尿液編號：SAZ000000000）各1 份附卷 可稽（分見102 毒偵73卷第5 頁、偵卷第22頁），均足 佐證被告甲○○前揭自白。
（七）是上開被告丙○○、丁○○、甲○○之自白，核與前揭 證據所顯示之內容相符，足見被告之自白均與事實一致 ，本件事證明確，被告丙○○、丁○○、甲○○犯行堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分
（一）法律適用：
1.按海洛因、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品 ，未經許可，均不得持有、施用及販賣。
2.復按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥 事法所規定之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而94年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新 台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為 重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一
定數量或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重 其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰 者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高 法院99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號 判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發 布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規 定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二 分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公 克以上。…」。本件被告丙○○轉讓甲基安非他命予 謝夆昆之部分，依證人謝夆昆之陳述，其受讓僅係吸 管剷取、1 次施用之數量（見101 偵9016卷第257 ～ 258 頁背面），衡情被告丙○○轉讓之第二級毒品淨 重應未達10公克以上，並無法定加重事由，亦無證據 足以證明被告丙○○轉讓之毒品已達上揭標準，故依 法規競合關係，關於被告轉讓甲基安非他命予證人謝 夆昆之部分，應適用較重之後法論以藥事法第83 條 第1 項之轉讓禁藥罪。
3.又按被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯 施用第一級或第二級毒品之罪者，檢察官應依法起訴 ，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。而93年 1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者 ，於第20條只就「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形 ，有其追訴條件之限制。依其立法理由之說明，倘「 初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年內已再犯」者，經依法再為「保安處分」或「追 訴處罰」者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品 之時間在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年後，仍與 「5 年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應依該條 例第10條追訴處罰（最高法院98年度台非字第56號、 101 年度台上字第156 、259 、296 號判決意旨參照 ）。查被告丙○○、丁○○、甲○○分別有事實欄一 （一）、（二）、（三）所載之施用毒品前案記錄， 有臺灣高等法院被告前案記錄表各1 份附卷可參。是 被告丁○○、丙○○、甲○○再犯本案施用毒品部分 ，依上開說明，均不屬毒品危害防制條例第20條規定 之「初犯」或「5 年後再犯」，被告3 人均無再經觀
察、勒戒及強制戒治之必要，是公訴人就被告3 人施 用毒品部分均依法追訴，於法並無不合，本院自應依 法論科。
（二）核被告丙○○、丁○○如附表編號1 ～6 、9 ～11所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；其等如附表編號7 、8 所為，均係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○於事實欄二（二） 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪。其於事實欄二（三）所為，係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告丁○○於事實欄二（四 ）、（五）所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒 品罪。復核被告甲○○於前揭事實欄三（一）所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；其於前揭事實欄三（二）所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施 用第二級毒品罪。被告丙○○、丁○○、甲○○於販賣 、施用毒品行為前，各次持有毒品之低度行為，均為前 揭各販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 丙○○轉讓甲基安非他命前持有之行為與轉讓行為同為 實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613 號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設 有處罰規定，故本件就被告丙○○轉讓前持有甲基安非 他命之低度行為，自應不另處罰，附此敘明。再被告甲 ○○於事實欄三（二）所為，係同時施用海洛因及甲基 安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品 罪處斷。至公訴意旨雖認被告係分次施用海洛因及甲基 安非他命，並應就所犯上開二罪分論併罰等語，固非無 見；惟施用毒品本無一定之方式，海洛因、甲基安非他 命亦非不能混合同時施用，是以被告甲○○於本院準備 程序時供承其係同時施用海洛因、甲基安非他命等語（ 見本院卷第16頁背面），尚非不可採信。又卷附之上揭 濫用藥物檢驗報告，僅足推論被告甲○○確曾於採尿前 施用海洛因及甲基安非他命，尚無從反推被告甲○○係 分次施用甚明，況核閱卷證亦無何積極證據足認被告甲 ○○係分別施用海洛因及甲基安非他命，是依罪疑唯輕
之原則，自應為被告有利之認定，故而本院認被告甲○ ○係同時施用海洛因及甲基安非他命，公訴意旨上揭所 認，容有誤會。被告丙○○、丁○○就事實欄二（一） 即附表各編號所示各次販賣第一級、第二級毒品犯行， 均有犯意之連絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告 丙○○、丁○○、甲○○前開各行為間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
（三）被告丙○○有如事實欄一（四）所示之前科，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪， 均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並依法加重其 刑。惟因其所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，同條第2 項販 賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑，該2 部分依刑法 第64條第1 項及第65條第1 項之規定，均不得加重，併 此敘明。
（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條 第2 項訂有明文。被告甲○○就其所犯上開販賣第一級 毒品罪，於偵訊、本院準備程序及審理時坦承其犯行不 諱，足認被告甲○○於偵查及審判中均有自白，應依前 開規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分減輕其刑。 （五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段訂有明文。惟同為販賣第一級毒品之人， 犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間 互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑 ，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟 酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原 則。查：被告丙○○、丁○○前開共同販賣第一級毒品 海洛因之9 次犯行、被告甲○○前開販賣第一級毒品海 洛因之犯行，雖均助長毒品流通，戕害國人健康，固應 非難，然被告丙○○、丁○○共同賣出毒品海洛因所得 價金總計5900元及被告甲○○賣出毒品海洛因價值亦僅
3500元，均非甚鉅，被告丙○○、丁○○販賣對象僅3 人合計9 次、被告甲○○僅販賣黃正安1 人1 次，其等 之販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數 十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論 。且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可 謂不重，復考量被告3 人均因一時失慮致觸犯重典，且 被告甲○○於偵查中及本院審理中均坦認犯行，被告丙 ○○、丁○○則於本院審理中自始均坦認犯行，犯後態 度尚可，是依其等之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫 恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告甲 ○○之販賣第一級毒品部分，因同時有2 刑之減輕事由 ，並依刑法第70條規定遞減之。而被告丙○○、丁○○ 前開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之2 次犯行，雖 所得價金非鉅，販賣對象亦僅合計2 人2 次，惟被告丙 ○○、丁○○均有犯罪前案紀錄如前所述，並非初蹈法 網之人，素行非佳，又其等所為助長毒品流通，戕害國 人健康，且販賣第二級毒品罪之最輕本刑僅為有期徒刑 7 年以上，因此尚非屬科以最低度刑仍嫌過重之情形， 自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，併此敘明。 （五）爰審酌被告甲○○前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，被告 3 人均正屬青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不 法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品供 他人施用，被告丙○○、丁○○販賣次數達11次，其所 為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難， 且被告丙○○、丁○○於偵查中否認部分犯行，至本院 審理時方坦承不諱，又其等均曾因施用毒品經送觀察、 勒戒等處遇後，仍不知警惕、自陷於毒癮之害，再度犯 下本件相同類型之施用毒品罪，顯未因先前程序而記取 教訓，而無戒絕之決心；惟念被告甲○○犯後於偵查中 即坦承犯行，犯後態度非劣，被告丙○○、丁○○於本 院準備程序及審理時均始終坦承犯行，其等販賣毒品獲 利之金額僅在400 元至2000元之間，被告甲○○販賣毒 品1 次，獲利之金額僅為3500元，價值均非鉅，顯非大 盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀 況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以示懲儆 。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採 限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之
不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑 罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告丙○○、丁○○ 所犯上開共同販賣毒品各罪，販賣部分之對象5 人，犯 罪時間均集中在101 年8 月至10月間，且犯罪手法類似 、犯罪所得均非鉅等情，定其應執行刑如主文所示，以 示懲儆。至被告3 人行為後，刑法第50條業經修正，於 102 年1 月23日公布，並於同年1 月25日施行，該條雖 增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增 但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律適 用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。 三、沒收部分：
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收，最高法院100 年度台上字第5655 號判決參照。查：扣案之海洛因22小包（合計驗餘淨重 2.01公克）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所