臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1203號
102年度訴字第 438號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林慶灝
潘慧美
共 同 本院公設辯護人 謝弘章
指定辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第6342、7100號）及追加起訴（102 年度偵字第26
8 、1763號），本院合併判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號一至二十二所示之罪，各處如附表一編號一至二十二所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案之電子磅秤壹臺、毒品分裝杓貳支、毒品分裝夾鏈袋貳批、門號○九七六三一九○二三號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）、門號○九二七三八一五一一號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚），均沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，向其與陳妙芳連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣貳萬伍仟元，其中新臺幣壹萬伍仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，其中新臺幣壹仟元與陳妙芳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，其餘新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○犯如附表一編號二十三至四十二所示之罪，各處如附表一編號二十三至四十二所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。扣案之電子磅秤壹臺、毒品分裝杓貳支、毒品分裝夾鏈袋貳批、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚），均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣貳萬壹仟元，其中新臺幣壹萬伍仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，其餘新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所 規範之第二級毒品，並屬藥事法所列管之禁藥，除法律另有 規定外，不得持有、轉讓及販賣，竟先後單獨或共同為下列 犯行：
㈠、甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為 販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表二各編號所示之
時間、地點，以附表二各編號所示之方式，先後販賣如附 表二各編號所示價量之甲基安非他命與陳妙芳、余愷洋、 蘇信德、林岳成、楊世煌、高立偉、潘世昌（販賣時間、 地點、方式、甲基安非他命之價量均如附表二各編號所示 ）。
㈡、乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為 販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表三各編號所示之 時間、地點，以附表三各編號所示之方式，先後販賣如附 表三各編號所示價量之甲基安非他命與高立偉、潘世昌、 詹勝宗（販賣時間、地點、方式、甲基安非他命之價量均 如附表三各編號所示）。
㈢、甲○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，以甲○○所有之門號0000000000、00000000 00號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附 表四各編號所示之時間、地點，以附表四各編號所示之方 式，先後販賣如附表四各編號所示價量之甲基安非他命與 劉炤明、余愷洋、林岳成、林慶全、高立偉（販賣時間、 地點、方式、甲基安非他命之價量均如附表四各編號所示 ）。
㈣、乙○○持用之門號0000000000號行動電話於民國101 年5 月11日（起訴書誤載為12日，業經公訴人當庭更正）中午 12時35分41秒時，接獲陳妙芳持用之門號0000000000號行 動電話來電。陳妙芳於電話中向乙○○表示身體痛苦欲索 取甲基安非他命，乙○○竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命之犯意應允陳妙芳之要求。語畢，雙方即分別 前往屏東縣新埤鄉萬隆村某處見面，當場由乙○○將淨重 未達10公克之甲基安非他命交付與陳妙芳，供其日後施用 ，以此方式無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與陳 妙芳。
二、甲○○、陳妙芳（由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案提 起公訴）均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之 第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有、販賣，竟共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於10 0 年12月8 日某時，陳妙芳以不詳方式與黃建甯聯絡，雙方 相約在甲○○位在屏東縣潮州鎮○○路00巷00號住處近處某 廟宇交易重量不詳，價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安 非他命後，黃建甯即前往上開交易地點。期間，陳妙芳於同 日中午12時25分51秒、同日時41分31秒，先後以其所有之門 號0000000000號行動電話與甲○○所有之門號0000000000號
行動電話聯繫，並委託甲○○代為出面交易。其後，甲○○ 即於上開通話後之同日某時，前往上開廟宇處交付1,000 元 價量之甲基安非他命與黃建甯（追加起訴書誤載為「潘建甯 」），另日再由陳妙芳向黃建甯收取現金1,000 元（即追加 起訴書附表二編號5 部分）。
三、甲○○知悉海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 除法律另有規定外，不得持有、轉讓，詎於101 年4 月24日 某時，因陳妙芳向其索取第一級毒品海洛因施用，竟基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，前往與陳妙芳會面，並於同日 凌晨1 時6 、11分，先後以其所有之門號0000000000號行動 電話致電陳妙芳持用之門號0000000000號行動電話以確認會 面處。迨甲○○隨同陳妙芳前往陳妙芳當時位在屏東縣新埤 鄉內某處（地方地名為「保水泉」）之居處後，即將海洛因 放置桌上供陳妙芳自行取用，以此方式將淨重未達5 公克之 海洛因無償轉讓與陳妙芳（即追加起訴書附表二編號4 部分 ）。
四、嗣經警對甲○○、乙○○使用之上開門號行動電話依法執行 通訊監察而查悉上情。繼於101 年7 月25日下午4 時26分許 ，持臺灣屏東地方法院檢察官簽發之拘票，前往甲○○、乙 ○○承租之屏東縣新埤鄉○○村○巷0 弄00號租住處執行拘 提，並經警徵得其等同意後執行搜索，在其2 人上址租住處 扣得電子磅秤1 臺、毒品分裝杓2 支、毒品分裝夾鏈袋1 批 、門號0000000000、0000000000號行動電話1 支（雙門號行 動電話，含各該門號SIM 卡各1 枚）、門號0000000000號行 動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）；在甲○○使用之車牌 號碼0000-00 號自用小客車上扣得毒品分裝夾鏈袋1 批。五、案經屏東縣政府警察局里港分局、高雄市政府警察局前鎮分 局報告，及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而 未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者 依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除 法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以 監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅是顯現錄音之內容而 已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據 。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以 譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得 不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實
施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄 音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性 無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開 說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題 。從而，如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並 不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此 如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不 合，自得作為證據（最高法院99年度台上字第5135號、 100 年度台上字第1313號判決要旨可資參照）。本案被告甲○○ 、乙○○使用之門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話，分經警依本院核發之100 年度聲 監字第538 號、101 度聲監字第188 、225 、238 、244 、 338 號、101 年度聲監續字第454 、455 、441 、518 、52 4 號通訊監察書各1 份（分見本院卷二第62、63頁，他卷一 第120 頁反面至第125 頁，他卷二第39、40頁，偵卷三第87 至104 頁。卷宗名稱及代號索引詳參附表五，下同）自屬合 法通訊監察所得之證據。而執行機關對上開行動電話實施監 聽、錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，雖據此監聽錄音 證據所製作之通訊監察譯文，未記載製作之年、月、日，亦 未由製作人簽名或記載其所屬機關，惟被告2 人及其等之辯 護人對該通訊監察譯文製作之程式及內容之同一性均不爭執 （見本院卷二第49頁），而未對上開通訊監察譯文之製作程 式及同一性有所爭執，參諸上開說明，縱據該等監聽錄音證 據所製作且為本案用以為證據之通訊監察譯文，有漏未記載 製作之年、月、日及製作人所屬機關，製作人亦未簽名其上 ，仍無再行勘驗原監聽錄音之必要，復上開通訊監察譯文均 經本院依法定證據調查程序，分別提示公訴人、被告2 人及 其等之辯護人閱覽並告以要旨，分別予渠等表示意見之機會 後為辯論，上揭通訊監察譯文，自得作為證據。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據， 被告2 人及其等之辯護人，於本院行準備程序時均表示同意
有證據能力等語（見本院101 年度訴字第1203號卷，下稱本 院卷一，第47頁；本院102 年度訴字第438 號卷，下稱本院 卷二，第48頁反面、第49頁），且迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無 違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為 證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行 調查證據程序，自得以之為判斷之依據。
貳、實體部分
一、得心證之理由
㈠、上揭事實，迭據被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊、本院 準備程序及審理時坦承不諱（分見他卷四第192 至195 、 199 至211 頁，偵卷一第6 至10、13至26、67、72、73、 173 至182 、188 至194 頁，偵卷三第109 至112 頁，本 院卷一第46頁、第104 頁反面、第170 頁反面，本院卷二 第47頁反面），核與證人陳妙芳、劉炤明、余愷洋、蘇信 德、林岳成、林慶全、楊世煌、高立偉、黃建甯、潘世昌 、詹勝宗於偵訊時之證述相符（證人陳妙芳部分：見偵卷 一第104 頁，他卷四第175 頁反面、第176 頁；證人劉炤 明部分：見偵卷一第118 頁；證人余愷洋部分：見偵卷一 第137 、138 頁；證人蘇信德部分：見偵卷一第167 、16 8 頁；證人林岳成部分：見他卷一第169 、170 頁；證人 林慶全部分：見他卷一第187 至190 ；證人楊世煌部分： 見他卷一第205 頁；證人高立偉部分：見偵卷三第47至49 頁；證人黃建甯部分：見偵卷三第78頁；證人潘世昌部分 ：見他卷二第198 頁反面，他卷三第58、59頁；證人詹勝 宗部分：見他卷三第51至54頁），並有高雄市政府警察局 前鎮分局（下稱前鎮分局）偵查隊自願受搜索同意書2 紙 、前鎮分局搜索、扣押筆錄及扣押物品清單1 份、臺灣屏 東地方法院檢察署101 年度保字第1372號扣押物品清單 1 份、本院101 年度成保管字第54號扣押物品清單3 紙、扣 押物品照片14張在卷可稽（分見偵卷一第29至35頁，偵卷 二第49、55至60頁，本院卷一第36至38頁），復有電子磅 秤1 臺、毒品分裝杓2 支、毒品分裝夾鏈袋2 批、門號00 00000000、0000000000號行動電話1 支（多門號行動電話 ，含各該門號SIM 卡各1 枚）、門號0000000000號行動電 話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）扣案可憑。再者，被告甲 ○○、乙○○使用之上開門號行動電話經警依法執行通訊 監察，並就其等通話內容製有各該門號行動電話通話內容
之通訊監察譯文存卷為憑，有上開門號行動電話通訊監察 譯文（陳妙芳部分之通訊監察譯文：見偵卷一第87、92頁 ，他卷四第164 、166 頁；劉炤明部分之通訊監察譯文： 見偵卷一第114 頁；余愷洋部分之通訊監察譯文：見偵卷 一第127 、129 、130 頁；蘇信德部分之通訊監察譯文： 見偵卷一第154 、156 頁；林岳成部分之通訊監察譯文： 見他卷一第164 頁；林慶全部分之通訊監察譯文：見他卷 一第182 、183 頁；楊世煌部分之通訊監察譯文：見他卷 一第197 頁；高立偉部分之通訊監察譯文：見他卷三第24 1 至245 頁；黃建甯部分之通訊監察譯文：見他卷四第16 4 頁；潘世昌部分之通訊監察譯文：見他卷二第180 頁、 他卷三第65至67頁；詹勝宗部分之通訊監察譯文：見他卷 三第108 、109 、111 、112 頁）、臺灣屏東地方法院檢 察署102 年5 月17日屏檢慶生102 偵1763字第14655 號函 所檢附之本院101 年度聲監字第338 號通訊監察書1 份（ 見本院卷二第61至63頁）、本院100 年度聲監字第538 號 、101 年度聲監字第188 、225 、238 、244 號、101 年 度聲監續字第454 、455 、441 、518 、524 號通訊監察 書各1 份（見他卷一第120 頁反面至第125 頁，他卷二第 39、40頁，偵卷三第87至104 頁）。經核上揭證據，均足 佐被告2 人前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。 ㈡、按販賣毒品罪，其行為人主觀上須有營利之意圖，所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要 ，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必 要（最高法院97年度台上字第4862號判決可資參照）。查 被告甲○○於警詢時直承：伊販賣甲基安非他命沒什麼獲 利，大概賺每月繳納之房租約4 、5,000 元而已等語（見 偵卷一第10頁），於偵訊時更稱：伊賣甲基安非他命給潘 世昌、高立偉時，每千元獲利不到1 、200 元等語（見他 卷四第194 頁）；被告乙○○於偵訊時供明：伊等賣1,00 0 元約可賺200 元、賣500 元約可賺100 元等語（見偵卷 三第111 頁），堪信被告甲○○、乙○○為前揭各次販賣 甲基安非他命犯行時，其等主觀上確均具營利之意圖甚明 。又被告2 人確有向其等交易對象之各該購毒者收取金錢 ，足見被告2 人與各該購毒者間存有交易之對價關係，益 徵被告2 人就各次販賣甲基安非他犯行，主觀上俱有營利 意圖。
㈢、構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規 之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在 一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷
史性事實，從而犯罪事實欄應記載之事實，並非構成要件 本身，而係符合構成要件之具體社會事實。經查本案追加 起訴書就被告甲○○、乙○○所犯販賣第二級毒品罪及被 告甲○○所犯轉讓第一級毒品罪，於追加起訴書犯罪事實 欄均未明確、具體敘及被告甲○○、乙○○各次犯罪情節 ，僅於附表籠統記載「販賣第二級毒品甲基安非他命」、 「幫助販賣第二級毒品甲基安非他命（經本院變更為正犯 ，詳後述）」、「無償轉讓第一級毒品海洛因」云云。另 對被告2 人販賣毒品之聯絡工具，亦未於追加起訴書犯罪 事實欄明確記載，僅於證據清單第8 點提及門號00000000 00號係被告乙○○、甲○○作為販賣第二級毒品甲基安非 他命之聯絡工具（惟漏載門號0000000000號行動電話部分 ，詳如附表三編號6 所示），均有疏漏，惟因無礙於基本 社會事實同一之認定，均由本院予以補充審判。 ㈣、綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○、乙○○上揭犯行 ，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款規範之第一級毒品、第二級毒品。又甲 基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生署於 69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重 申禁止使用在案，迄未變更，亦核屬藥事法第22條第1 項 第1 款所列之禁藥，是以海洛因、甲基安非他命，除法令 另有規定外，均不得持有、轉讓及販賣。經查被告甲○○ 前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第24 25號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因有繼續施用 毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第2323號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於91年11月13日執行完畢釋放出所 ；於99年間又因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第 257 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因有繼續施 用毒品傾向，續經本院以99年度毒聲字第367 號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於100 年5 月10日執行完畢釋放 出所。另被告乙○○前於89年間因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因無 繼續施用毒品傾向，於89年7 月29日執行完畢釋放出所； 於95年間又再因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第 7 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因無繼續施用 毒品傾向，於95年2 月9 日執行完畢釋放出所等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按（見本院卷一第 10至26頁），則其2 人對於海洛因係屬第一級毒品、甲基
安非他命係屬第二級毒品及禁藥等情，心知肚明，亦可認 定。次按，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成 立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競 合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日 施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「 7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而行 為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第 6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年 人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條 第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先 適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，最高法院著 有99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217 號判 決可資參照。從而，行為人除轉讓之甲基安非他命達一定 數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款 規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓 甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依 藥事法第83條第1 項論處，先予敘明。
㈡、核被告甲○○如犯罪事實欄一、㈠（即附表二各編號）、 犯罪事實欄一、㈢（即附表四各編號）及犯罪事實欄二所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪，而其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行 為，均應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪；如犯罪事實欄三所為，因依卷附事證尚無證據足 資認定被告甲○○此次轉讓之海洛因數量已達「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款所定之淨重 5 公克之數量，是核被告甲○○此部分所為，係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，而其轉讓第 一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為其後轉讓第 一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈢、核被告乙○○如犯罪事實欄一、㈡（即附表三各編號）及 犯罪事實欄一、㈢（即附表四各編號），均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而其販賣第 二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為其後販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；如犯罪事實
欄一、㈣所為，因依卷附事證尚無證據足資認定被告乙○ ○此次轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數 量，且被告乙○○轉讓甲基安非他命與陳妙芳時，其2 人 均為成年人，是核被告乙○○此部分所為，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈣、公訴意旨雖認被告甲○○如犯罪事實欄二所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項、刑法第30條之幫助販賣第二 級毒品罪嫌云云（參見追加起訴書第4 頁），惟按刑法關 於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行 為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最 高法院97年度台上字第3843號判決參照）。查被告甲○○ 雖係受陳妙芳之委託，始代為出面與黃建甯交易，然其既 有交付甲基安非他命與黃建甯之行為，參諸上揭說明，被 告甲○○所為即已該當販賣第二級毒品之客觀構成要件， 自應論以販賣第二級毒品罪之正犯，公訴意旨認係幫助犯 ，尚有違誤，惟因二者之基本社會事實仍屬同一，並經本 院於準備程序時告知變更法條之旨，予被告甲○○及其辯 護人充分行使防禦權之機會，本院自得依刑事訴訟法第30 0 條規定，變更起訴法條加以審理（最高法院96年度台上 字第3724號判決參照）。
㈤、被告甲○○、乙○○間，就如犯罪事實欄一、㈢（即附表 四各編號）所示販賣甲基安非他命犯行，均有犯意聯絡、 行為分擔，應論以共同正犯；被告甲○○就如犯罪事實欄 二所示販賣甲基安非他犯行，與陳妙芳間有犯意聯絡、行 為分擔，亦應論以共同正犯。
㈥、被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品罪21罪、轉讓第一級 毒品罪各罪間；被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品罪19 罪、轉讓禁藥罪各罪間，均犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。
㈦、被告乙○○前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以98年度易緝字第12號判決判處有期徒刑6 月確定； 於98年間因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院
分別以98年度簡字第2054號、98年度易字第1026號判決， 各判處有期徒刑6 月、4 月確定。上開案件，繼經本院以 99年度聲字第279 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定， 於100 年4 月21日縮刑期滿執行完畢乙節，有被告乙○○ 之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考（見本院卷 一第17至26頁），是以被告乙○○於100 年4 月21日受前 案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，除其所犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，所犯各罪均應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。
㈧、被告甲○○、乙○○就其2 人所犯各該次販賣第二級毒品 罪；被告甲○○就其所犯轉讓第一級毒品罪，迭於警詢、 偵訊、本院準備程序及審理時坦認其犯行不諱，已如前述 ，足認被告甲○○、乙○○就上開各罪，於偵查及審判中 均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 就其2 人所犯各該次販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品 罪，均減輕其刑。至被告乙○○雖於偵查及審判中均自白 轉讓甲基安非他命之犯行，然其轉讓甲基安非他命犯行既 已依藥事法論處，應本於法律整體適用不得割裂原則，尚 無從另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 ，併此敘明（最高法院101 年度台上字第4355號判決參照 ）。
㈨、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品 來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者而言（最高法院99年度台上字第5293號判決參照） 。經查，被告甲○○雖曾於警詢時供稱其毒品來源為綽號 「瑞仔」之人，然查被告甲○○於本院準備程序時供稱： 伊只知道賣伊毒品者之綽號為「瑞仔」等語（見本院卷一 第47頁反面），嗣經本院函詢前鎮分局關於「瑞仔」之偵 查結果，據覆略以：依被告甲○○、乙○○於101 年7 月 26 日 在前鎮分局製作之調查筆錄中供述，其等曾致電「 瑞仔」持用之門號0000000000號行動電話向「瑞仔」購買 毒品，惟經調閱上開門號行動電話雙向通聯紀錄，並未能 查得該「瑞仔」之人，故無法查緝該「瑞仔」之人到案等 語，有前鎮分局101 年11月6 日高市警前分偵字第000000
00000 號函1 紙在卷供參（見本院卷一第57頁），顯見被 告甲○○並未能供明「瑞仔」之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵，偵查機關因而未能查獲該「瑞仔」之 人，是被告甲○○尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用，至為明確。
㈩、被告甲○○、乙○○之辯護人雖為被告2 人辯護稱：被告 甲○○各次販賣毒品所得非鉅；被告乙○○係附從被告甲 ○○始販賣毒品且家境清寒，尚有未成年子女5 人待養， 堪認其2 人犯罪情節均非重大，請審酌刑法第59條減刑規 定適用等語（見本院卷一第46頁反面、第47、171 頁，本 院卷二第48頁反面），並以被告乙○○之清寒證明書、戶 籍謄本等件為據（見本院卷二第52至55頁），按犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條固定有明文，惟刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高 法院著有51年台上字第899 號判例可資參照，查被告甲○ ○、乙○○正值壯年，非無謀生能力，且亦知甲基安非他 命為政府規範之違禁毒品，仍予販賣他人牟利以維生計， 客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形，且本件被告2 人所 犯之販賣第二級毒品罪，俱已依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕刑責，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形 ，本院認無刑法第59條規定之適用，辯護人認被告2 人或 有此條規定適用，似有未洽。
、爰審酌被告2 人上揭行為足以助長毒品流通泛濫，對施用 者身心將造成傷害，甚且造成家庭破裂，而社會、國家亦 難避免遭受餘毒之潛在侵害，所為誠屬非是；復衡被告 2 人販賣毒品意在營利，動機不良；惟念被告2 人始終坦承 犯行，知所悔悟，犯後態度尚可；兼酌其2 人各次販賣甲 基安非他命之次數、所得及其2 人各自之犯罪參與程度有 異等一切情狀，就被告甲○○所犯各罪，分別量處如附表 一編號1 至22所示之刑；就被告乙○○所犯各罪，分別量 處如附表一編號23至42所示之刑，併於主文欄分別定其應 執行之刑。公訴意旨就被告甲○○所犯各罪雖具體求處應 執行有期徒刑9 年；就被告乙○○所犯各罪則具體求處應 執行有期徒刑7 年（參見起訴書第4 頁），惟公訴人求刑 時尚未及考量被告2 人經追加起訴部分犯行，其求刑基礎 已然更動，復經本院考量前揭量刑事由，認以量處如主文 所示之刑為適當，公訴人之求刑尚嫌過輕，併此敘明。 、毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條
、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯 罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能 與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因 犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第 三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒 品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財 物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得， 均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字 第3081號判決要旨參照）。次按本條項規定所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之， 而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743 號判決要旨參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行 為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒 收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收 之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之， 但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正 犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭 知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連 帶抵償之。惟若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該 沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故 無諭知「連帶」沒收之必要。（最高法院99年度台上字第 270 號、100 年度台上字第3113、3692號判決參照）。經 查：
⒈扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話1 支（雙 門號行動電話，含各該門號SIM 卡各1 枚）為被告甲○○ 所有，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序時自 承：上開門號行動電話為伊申請、購置，為伊所有之物， 有時乙○○也會使用等語（見他卷四第192 、199 頁，本 院卷二第47頁反面），核與被告乙○○於本院準備程序時 同稱：上開門號行動電話為甲○○所有等語相符，並有門 號0000000000號申登資料1 紙在卷可憑（見他卷二第42頁 ），堪信屬實。又上開門號0000000000號行動電話係被告 甲○○用以聯絡各該購毒者，或聯絡陳妙芳以轉讓海洛因
、或交由被告乙○○持以聯絡各該購毒者；另門號000000 0000號行動電話則係被告甲○○用以聯絡共犯陳妙芳以共 同販賣海洛因等情，均如前述，自屬被告甲○○所有供其 犯如犯罪事實欄一、㈠中附表二編號8 至10、犯罪事實欄 一、㈢中附表四編號2 、犯罪事實欄二所示之各該次販賣 第二級毒品罪及如犯罪事實欄三所示之轉讓第一級毒品罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於被告甲○○所犯上開各該次販賣第二級毒品罪、轉讓 第一級毒品罪主文項下宣告沒收，其詳如附表一編號8 至 10、12、21、22所示；並本於共犯責任共同原則，於被告 乙○○所犯如事實欄一、㈢中附表四編號2 所示之與被告 甲○○共同販賣第二級毒品罪主文項下，亦同宣告沒收， 其詳如附表一編號33所示。另被告乙○○雖持用上開門號 0000000000號行動電話供其單獨販賣甲基安非他命所用， 惟被告乙○○既非該行動電話所有人，自無庸於其單獨販 賣甲基安非他命部分，宣告收沒，併予說明。至甲○○、 乙○○固曾表示上開門號行動電話為被告乙○○所有等語 （分見偵卷一第15頁、本院卷一第46頁反面），惟被告甲 ○○業於本院準備程序時表示：上開門號行動電話確實伊 所有，而伊初次於準備程序時因記憶錯誤始表示該行動電