臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第396號
原 告 陳蘇美蓉
訴訟代理人 陳雪萍律師
被 告 徐王清秀
訴訟代理人 蘇信誠律師
徐俊宏
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年5 月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地、面積161 平 方公尺、權利範圍4 分之1 ，暨其上建號412 號建物即門牌 號碼臺北市○○區○○路0 段00號4 樓之房屋，權利範圍全 部（以下合稱系爭不動產）係原告所有。於民國100 年3 月 間，原告向配偶即訴外人陳金樹提及原告經營之仁聖和回元 科技股份有限公司（下稱仁聖和公司）未來可能需要週轉金 ，當時陳金樹告訴原告，原告可先將系爭不動產設定最高限 額抵押權給訴外人即伊朋友蔡麗玉，倘若公司真的需要週轉 金，就可以馬上向蔡麗玉借錢，又倘若公司後來不需要週轉 金，未向蔡麗玉借錢，原告亦不會有損失，並告知原告可先 將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給伊，由伊交 給蔡麗玉先辦理最高限額抵押權登記，等最高限額抵押權登 記辦好後，若原告需要用錢，再與蔡麗玉聯絡，蔡麗玉會請 原告書立借據，並將借款交付原告本人或匯至原告本人之帳 戶等語。茲因陳金樹所提及之友人蔡麗玉，原告亦認識，且 公司是否需要週轉金，尚屬未定，陳金樹所稱先設定抵押， 如有需要再借款之方式，符合原告之需求，而且借據既須由 原告簽名，借款亦會交付原告本人或匯至原告本人之帳戶， 對原告不會造成損失。原告因而相信陳金樹之說詞，於100 年4 月8 日向戶政事務所申請印鑑證明，並將系爭不動產所 有權狀、印鑑證明、印鑑章交給陳金樹。原告交付該等物品 予陳金樹後，曾多次向陳金樹詢問辦理情形，陳金樹先回稱 尚未聯絡上蔡麗玉，後又回稱蔡麗玉見系爭不動產已設定第 一順位抵押權，仍在評估，尚未同意等語。茲因陳金樹以上 開話語回應原告之詢問，且後來公司不需要週轉金，原告就 未持續向陳金樹詢問。
㈡惟於101 年2 月間，原告在公司突然接獲訴外人洪宗賢之電
話，洪宗賢於電話中告知原告，陳金樹請伊幫忙向被告借錢 ，並將系爭不動產設定抵押予被告，但陳金樹未依約給付利 息，被告要伊轉告陳金樹及原告，倘若陳金樹及原告再不給 付利息，就要拍賣系爭不動產等語。原告聽聞後萬分詫異， 乃詢問陳金樹，陳金樹才向原告坦誠說：伊向洪宗賢借錢， 洪宗賢又找了金主即被告，借款利息二分，因利息太高，伊 後來付不出利息，更無法清償本金，洪宗賢及被告逼迫伊提 供不動產作為擔保，伊迫於無奈，才會欺騙原告，將系爭不 動產設定抵押予被告，伊對不起原告等語。原告聽聞後，萬 分驚愕、憤怒與難過，原告萬萬沒想到與自己結髮多年的陳 金樹會欺騙原告，擅自將系爭不動產設定抵押予被告，原告 本打算對陳金樹提出刑事告訴，但子女及親友一直勸諭原告 ，致原告就是否對陳金樹提出刑事告訴，陷入天人交戰。 ㈢按通常辦理不動產抵押權登記時，抵押權人為確認不動產所 有人（即義務人）確實同意提供不動產設定抵押，皆會要求 義務人出面，並要求義務人於抵押權設定契約書簽名，縱使 義務人無法出面，亦會要求受託人提供義務人出具之授權書 或委託書。而且倘若義務人與債務人係同一人（抵押權設定 契約書就此情形會記載義務人兼債務人），抵押權人除上開 要求外，還會要求義務人兼債務人在債之關係文件簽名，例 如債之關係為借貸者，抵押權人會讓義務人兼債務人於借據 簽名，而且抵押權人交付借款時，亦會交付給義務人兼債務 人本人，或匯至義務人兼債務人本人之帳戶。而就系爭抵押 權設定言，依據原告於101 年5 月9 日向臺北市南港地政事 務所申請影印之抵押權登記資料，其抵押權設定契約書記載 義務人兼債務人係陳蘇美容（即原告），擔保債權種類及範 圍係擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）現在（包 括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所 定最高限額內所負之債務…（下稱系爭抵押權）。則系爭抵 押權登記之義務人兼債務人既為原告，且擔保債權種類及範 圍又係原告對被告之債務，依照前開交易習慣及經驗法則， 被告為確認原告確實有同意將系爭不動產設定抵押予被告及 向被告借款，自會要求原告出面，並會要求原告在抵押權設 定契約書、借據簽名，縱原告無法親自出面，被告亦會要求 受託者提出原告出具之授權書或委託書，而且被告交付借款 時，亦會交付給原告本人，或匯至原告本人之帳戶。然查， 系爭抵押權登記，係陳金樹擅自為之，原告完全不知情，已 敘明如前，且兩造互不認識，未曾見過面，原告未曾於抵押 權設定契約書簽名，亦未曾出具授權書或委託書予陳金樹， 更未簽立借據等文件予被告，況且被告所提出之借款契約書
（兼作借據）上並無原告之簽名，甚至其還記載義務人兼債 務人是陳金樹，益徵系爭抵押權設定登記及借款與原告無關 。原告就系爭抵押權及借款完全不知情，而且被告亦未曾將 借款交付給原告本人，或匯至原告本人之帳戶，故系爭抵押 權登記之洽談過程、文件簽署、借款交付等節，均與交易習 慣及經驗法則違背，足見被告知悉系爭抵押權設定登記，係 陳金樹擅自所為，並非出於原告之意思。且據陳金樹告知， 在辦理系爭抵押權設定之前，陳金樹與被告即存有借貸關係 ，洪宗賢及被告係在與陳金樹成立借貸關係之後，見陳金樹 無法支付利息，更無法清償本金，才逼迫陳金樹必須提供不 動產設定抵押作為擔保，此由被告所提匯款證明，其中100 年3 月21、22日共匯款新臺幣（下同）200 萬元至洪淑芬之 帳戶、100 年4 月6 日匯款200 萬元至孫健帳戶，其匯款日 期均在系爭抵押權設定日期100 年4 月22日之前，益徵陳金 樹所述先有借貸後被逼迫提供不動產設定抵押等語確為真實 ，顯見系爭抵押權登記係被告及洪宗賢為確保債權，逼迫陳 金樹為之，此亦為何系爭抵押權設定過程、借款交付過程， 與交易習慣及經驗法則有違之原因，由此益證被告知悉系爭 抵押權設定登記，係陳金樹擅自為之，並非出於原告之意思 。
㈣證人洪宗賢於102 年1 月21日所為不利於原告之證言，顯與 抵押權設定登記資料、證人陳金樹證言內容及被告答辯內容 不符，且違反經驗法則，而且證人洪宗賢立場偏頗於被告， 自不足採信：
⒈證人洪宗賢於102 年1 月21日雖證稱「100 年4 月21日約在 咖啡館的時候，陳金樹給我的文件少了所有權狀，他說所有 權狀是他老婆放在保管箱裡面，他當場有用行動電話打電話 到彰化去給他老婆說設定抵押權要抵押權狀的正本，請他儘 快回台北開保險箱拿所有權狀，陳金樹說他跟他老婆約100 年4 月22日拿權狀，早上從彰化，我約100 年4 月22日中午 ，他再將權狀交給我，到了100 年4月22日中午，陳金樹有 拿系爭房屋的所有權狀正本給我，我就與被告一起去辦設定 」云云，惟查：
⑴觀之系爭抵押權設定登記資料，台北市士林地政事務所收件 日期及時間是100 年4 月22日上午10時38分許，附繳證件包 含契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、身分證影本、印 鑑證明，則被告及證人洪宗賢於100 年4 月22日上午10時38 分許在台北市士林地政事務所送件時既已附繳土地所有權狀 、建物所有權狀，顯見在100 年4 月22日上午10時38分送件 當時被告及證人洪宗賢即已持有所有權狀正本，證人洪宗賢
自不可能於送件後，於100 年4 月22日中午向陳金樹拿所有 權狀正本，證人洪宗賢所為證言，顯然不實。
⑵證人陳金樹到庭證稱：「（問：在咖啡廳的時候，你是否有 打電話給你太太?）沒有」、「（問：原告平常把權狀放在 哪裡？）我太太平常是把權狀放在南京東路五段的家裡，我 知道在哪裡，沒有放在保險箱裡面」等語，可知證人陳金樹 於100 年4 月21日在咖啡廳並未打電話給原告，而且原告並 未將權狀放在保管箱，故而原告自不可能於100 年4 月22日 從彰化回台北自銀行保險箱拿權狀給陳金樹，再由陳金樹交 給證人洪宗賢。
⑶依照經驗法則，倘若原告特地從彰化回台北自銀行保險箱拿 權狀，則證人洪宗賢為確保抵押權設定真正性，應會要求直 接與原告見面，直接向原告拿權狀，並請原告在抵押權設定 、借據等文件簽名，但證人洪宗賢卻證稱是由陳金樹交給伊 ，而且觀之抵押權設定、借據等文件，又全無原告之簽名， 由此益證證人洪宗賢證言內容不實。
⑷被告於101 年11月6 日答辯狀第3 頁敘及「100 年4 月22日 由陳金樹與洪宗賢、洪宗賢的妻子李淑芬及孫秋雲四人在陳 金樹家中簽好借貸文件並交付抵押權設定所需相關文件、印 章給洪宗賢後，再由洪宗賢帶著被告及丈夫前往士林地政事 務所，由被告本人親自送件完成抵押權設定」云云，關於見 面日期、地點，被告答辯狀內容與證人洪宗賢證言顯然不符 ，被告答辯狀寫100 年4 月22日在陳金樹家中，證人洪宗賢 證稱100 年4 月21日在咖啡廳，而且被告於上開答辯狀是寫 「簽好借貸文件並交付抵押權設定所需相關文件、印章給洪 宗賢後」，並未寫到洪宗賢於另外期日再向陳金樹拿權狀， 由被告答辯狀內容與證人洪宗賢證言不符之處，益證證人洪 宗賢所言與事實不符。
⒉證人洪宗賢於102 年1 月21日尚證稱原告認識伊，原告曾與 伊見過面；原告曾打電話給被告，原告想要瞭解家族累積的 欠款有多少，原告想要將汐止區房屋賣給被告兒子來還債… 云云。惟查，證人洪宗賢所言並不實在，此參照證人陳金樹 102年1 月21日證言即足證明。
⒊在系爭抵押權設定、借貸過程中，被告及其家人與陳金樹間 ，互不認識，亦未曾聯絡或見面，被告及其家人與陳金樹間 均是透過證人洪宗賢聯絡，且抵押權設定事宜亦是由證人洪 宗賢辦理。再者，證人洪宗賢向陳金樹收取之利息為月息2 分，有證人陳金樹之證言、洪宗賢之證言及被證10借款契約 書（兼作借據）第三條記載「利息：月息按貳分零厘計算」 可稽，但被告於本件調解時稱利息只有1 分，且證人洪宗賢
亦證稱他給被告只有1 分之利息，顯見證人洪宗賢有賺取差 額利息即月息1 分，至於證人洪宗賢證稱伊沒有從中賺取利 差，則與事實及經驗法則不符，顯不足採信。則證人洪宗賢 既為系爭抵押權設定、借貸之居間人、聯絡人、辦理人，又 賺取差額利息，則倘若本件訴訟判決結果對被告不利，證人 洪宗賢自難對被告交待，則證人洪宗賢為迴護被告，乃至其 自身之權益，其立場自然偏頗於被告，自難期待其為真實之 證言，而且證人洪宗賢所為上開不利於原告之證言，又與抵 押權登記資料、證人陳金樹證言內容及被告答辯內容不相符 ，自不足採信。證人洪宗賢之所以故意編織上開不實證言， 無非是為塑造原告就系爭抵押權設定知情、同意之假象，然 而由證人洪宗賢故意編織上開不實證言之舉措，適足證明原 告就系爭抵押權設定確實不知情，更未同意。
㈤依據證人陳金樹於102 年1 月21日之證述，足證原告就系爭 抵押權設定及96年抵押權設定均不知情：證人陳金樹於102 年1 月21日證稱「（法官問：你是否有拿你太太即原告的房 屋去抵押借錢？）那是我騙我太太的，我向我太太說我是要 向蔡麗玉借錢，結果我太太就在拿所有權狀及印鑑證明給我 去借錢」、「（法官問：設定抵押權時，你太太的身分證文 件是如何取得的？）我偷拿的，至於何時拿的我也不知道， 他的身分證影本都放在抽屜內，我看到就拿走了。印章是我 太太自己拿給我的，與權狀同時拿給我的」、「（法官問： 你太太是否認識證人洪宗賢？）不認識」、「（法官問：你 家人是否有向曾向證人洪宗賢借過錢？）原告沒有，但我有 借過」、「（法官問證人陳金樹，提示本院卷第88-89 頁： 依據抵押權異動索引，原告系爭房屋曾設定抵押權給李淑芬 有何意見？）我有跟證人洪宗賢借錢，有設定抵押權給李淑 芬。後來這筆錢有還，可是原告不知道這件事情」、「（法 官問：是何原因為何須要錢，這次找證人洪宗賢請人借錢給 你？）因為我欠人家錢，所以我找證人洪宗賢幫忙借錢」等 語，足證原告就系爭抵押權設定及96年抵押設定均不知情， 且陳金樹找證人洪宗賢幫忙借錢，是因為陳金樹自己欠人家 錢，而非原告或仁聖和公司需用錢。
㈥由被告所提借款契約書、匯款證明，益證系爭抵押權設定、 借貸與原告完全無關，原告就系爭抵押權設定確實不知情， 更未同意：
⒈觀之被告所提借款契約書（兼作借據），其上記載「義務人 兼債務人：陳金樹」，並非記載原告陳蘇美蓉，且是由陳金 樹簽名，益證提供系爭不動產設定抵押權者及借錢者均是陳 金樹，與原告完全無關。
⒉依被告所提匯款證明，沒有任何一毛錢是匯給原告的，足證 系爭抵押權設定、借貸與原告無關。
㈦被告雖又辯稱原告以仁聖和公司、原告兒子陳俊華名義匯款 繳付利息云云。被告所提101 年3 月至101 年7 月匯款均非 原告所匯，雖其中101 年3 月、4 月匯款人係原告負責經營 之公司，但該款項並非原告指示孩子以公司名義匯款，此有 證人陳金樹於102 年1 月21日證稱「（被告訴訟代理人問陳 金樹（提示本院卷第85-87 頁被證八）：仁聖和公司及陳俊 華都有匯款到徐俊宏設於大台北商銀的帳戶，有何意見？） 是我叫我兒子匯給徐俊宏的，因為徐俊宏打電話來跟我要債 務，公司的錢是我叫會計去匯的」等語可證。況且該等匯款 並非發生在抵押權設定時，而是發生在抵押權設定以後，被 告催討利息之後，自不能以上開匯款事實，遽認原告就本件 抵押權設定、借款有同意或授權，或有表見代理之適用。 ㈧被告雖又辯稱96年7 月17日原告與陳金樹擔任共同債務人， 以系爭不動產向洪宗賢的夫妻借貸云云。惟原告是在訴訟代 理人將被告答辯書狀轉知原告時，原告才知道該件96年7 月 17日設定抵押、借貸乙事，該件亦是陳金樹擅自為之，原告 並不知情，更未同意或授權，有證人陳金樹證言可稽，已敘 明如前，故不得據此為不利於原告之認定。
㈨陳金樹調解時係以關係人出庭，並非代理原告出庭。本件調 解日期有2 次，即101 年8 月30日、101 年9 月27日，其中 原告部分，是由訴訟代理人代理出席，至於陳金樹所以於10 1 年9 月27日出席，係因本件抵押權設定、借貸都是陳金樹 擅自為之，原告認為應由陳金樹出面解決，故陳金樹才以關 係人到庭調解，陳金樹並非代理原告出庭，被告答辯狀述及 陳金樹代理原告到庭，應有誤解，特予澄清。
㈩被告辯稱原告有同意或授權陳金樹為本件抵押權之設定、借 貸，或本件至少已構成表見代理云云，應由被告負舉證責任 ：
⒈原告從未同意或授權陳金樹為本件抵押權之設定、借貸。按 民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定 、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書 面為之」，又民法第531條規定「為委任事務之處理，須為 法律行為，而該法律行為，依法應以文字之者，其處理權之 授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦 同」，再民法第534條規定「受任人受概括委任者，得為委 任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不 動產之出賣或設定負擔…」，故依上開規定可知，不動產所 有權人授權他人設定抵押，應以書面為之，且須有特別授權
。查原告固有將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交 給陳金樹，但原告交付該等資料予陳金樹，係為向訴外人蔡 麗玉設定抵押之用，並非為辦理本件抵押設定用，有證人陳 金樹102 年1 月21日證言可稽，而且原告並未簽署授權或委 託陳金樹辦理本件抵押權設定之授權書或委託書，並且夫妻 間僅於日常家務互為代理人，至於日常家務以外之事務，則 非互為代理，而設定抵押並非屬日常家務，夫妻間自無互為 代理之權，故而不能僅以陳金樹係原告之配偶，且原告有將 系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給陳金樹，遽謂 原告有同意或授權陳金樹辦理本件抵押權設定、借貸。 ⒉按民法第169 條固規定「由自己之行為表示以代理權授與他 人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第 三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而 知者，不在此限」，但就本件言，原告既無以代理權授與陳 金樹之行為，亦無知陳金樹表示為其代理人而不為反對之表 示，而且被告及其代理人洪宗賢就陳金樹無代理權應屬明知 或可得而知，故本件實無表見代理之適用。蓋本件抵押權設 定、借貸，係陳金樹擅自為之，原告並不知情，更未出面或 參與，業於歷次書狀及開庭敘明在案，而且被告及其兒子在 調解時，亦敘及本件抵押權設定、借貸過程是陳金樹與洪宗 賢接洽，被告與洪宗賢接洽，陳金樹與被告則未曾接洽過， 則在本件抵押權設定、借貸過程中，被告既未曾見過陳金樹 ，也未與陳金樹接洽過，更未曾見過原告，被告自不可能因 原告之外在行為致誤信陳金樹有代理權。再者，被告就本件 抵押權設定、借貸，既係透過洪宗賢為之，洪宗賢應為被告 之代理人，而洪宗賢是代書，對於辦理不動產抵押權設定、 借貸，應由不動產所有權人親自出面簽署相關文件，縱使不 動產所有權人無法親自出面辦理，而須授權他人為之，亦應 由被授權人提出不動產所有權人親自簽署之授權書，應知悉 明瞭，然就本件原告既未出面，亦未提出授權書，則洪宗賢 就陳金樹係無權代理顯然可得而知。甚且陳金樹曾提及，在 辦理系爭抵押權設定之前，陳金樹與被告即存有借貸關係， 洪宗賢及被告係在與陳金樹成立借貸關係之後，見陳金樹無 法支付利息，更無法清償本金，才逼迫陳金樹必須提供不動 產設定抵押作為擔保等語，雖被告否認之，但觀之被告所提 匯款資料，其中100 年3 月21、22日共匯款200 萬元至洪淑 芬之帳戶、100 年4 月6 日匯款200 萬元至孫健帳戶，其匯 款日期均在本件抵押權設定日期100 年4 月22日之前，益徵 陳金樹所述先有借貸後被逼迫提供不動產設定抵押等語確為 真實可採，由此益證洪宗賢係知陳金樹係無權代理。而按民
法第105 條規定「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐 欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受 影響時，其事實之有無，應就代理人決之」，則洪宗賢既明 知或可得而知陳金樹就本件抵押權、設定係無權代理，則縱 認本件有表見之外觀，依據民法第169 條但書之規定，亦無 表見代理之適用。
⒊按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第271 條前段定有明文。被告辯稱原告有同 意或授權陳金樹為本件抵押權之設定、借貸，或本件至少已 構成表見代理云云，自應由被告負舉證責任，倘若被告無法 舉證，即應為被告敗訴之判決。被告聲請傳喚證人洪宗賢證 言…等證據，皆不足為被告有利之證據。
為此，爰依民法第767 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明 ：被告應將原告所有坐落台北市○○區○○段○○段00地號 土地、面積161 平方公尺、權利範圍4 分之1 ，暨其上建號 412 號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號4 樓之 建物、權利範圍全部，經臺北市南港地政事務所以南港字第 051950號，於民國100 年4 月22日登記，權利人為被告，擔 保債權總金額720 萬元，擔保債權確定期日120 年4 月21 日之最高限額抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：
㈠本件實肇因於原告及陳金樹夫妻經營之公司因為工廠涉及重 金屬污染，被環保局勒令停工而急需資金週轉，經夫妻討論 後，原告同意以其名下之系爭不動產供擔保，交由陳金樹找 金主借貸。據悉，原告因工廠設立在彰化，故多半滯留中部 ，許多事情均交由陳金樹全權處理，於是陳金樹找洪宗賢幫 忙。由於被告剛好賣掉舊房子，手上正好有一些現金，加上 洪宗賢告訴徐俊宏，說陳金樹是好客戶，所以徐俊宏與被告 及家人商量後同意出借。第一次的借貸因為來不及作業，10 0 年3 月18日由訴外人洪宗賢先出借陳金樹200 萬元票貼（ 發票人為二兒子陳竣雄，背書人陳金樹、大兒子陳俊華）， 3 月21、22日再由被告兒子的友人王美如以丈夫簡建恩的戶 頭轉帳到洪宗賢妻子李淑芬戶頭。但沒多久，陳金樹再告知 洪宗賢需再增貸600 萬元，洪宗賢跟陳金樹說金額太大，需 要擔保品，於是陳金樹告訴洪宗賢說陳妻即原告同意以系爭 不動產設定抵押，但是她要在彰化工廠坐鎮，因此交由陳金 樹出面辦理借款事宜，被告及家人乃同意先做200 萬元票貼 （發票人為孫健），由被告配偶徐文德於100 年4 月6 日匯 出200 萬元給陳金樹指定之受款人孫健之帳戶，待抵押權設 定完成後再將票據返還陳金樹轉為抵押權所擔保之債權。10
0 年4 月22日由陳金樹與洪宗賢、洪宗賢的妻子李淑芬及孫 秋雲四人在陳金樹家中簽好借貸文件並交付抵押權設定所需 相關文件、印章給洪宗賢後，再由洪宗賢帶著被告及丈夫前 往士林地政事務所，由被告本人親自送件完成抵押權設定， 被告除了返還票據，4 月22日再依陳金樹指示匯出200 萬元 （100 萬元再依陳金樹指示匯給孫健、72萬元匯給陳金樹、 28萬元依陳金樹指示匯給王心全）。100 年5 月3 日、100 年5 月5 日再依陳金樹之指示，由被告及被告兒子友人王美 如以母親王楊釧鉉名義各匯款100 萬元給陳金樹。合計自10 0 年3 月18日迄100 年5 月5 日，被告自己、被告丈夫、王 美如及王楊釧鉉共同出資借貸陳金樹的錢合計為800 萬元。 但是100 年8 月起，陳金樹即未能準時依約支付利息，而是 拿現金不定時透過洪宗賢轉交利息予被告兒子，101 年3 月 開始才以原告經營之仁聖和公司及原告兒子名義匯款至被告 兒子徐俊宏的方式給付利息。如果原告堅稱對於系爭借貸不 知情或認為與自己無涉，為何以自己公司及兒子名義匯款繳 付利息？足見其所言虛假。到了101 年8 月借款人再次繳不 出利息，沒想到原告隨即提起本件訴訟，顯見原告夫婦根本 是套好招，尤其是調解庭還由陳金樹代理出席，原告不是在 起訴狀中表示痛恨丈夫的無權處分嗎？為何陳金樹還能代表 原告到庭？原告雖辯稱是要陳金樹出面解決，但陳金樹在調 解人追問如何處理時，竟然表示要用1 、200 萬元「呼呼ㄟ 」（台語，意指一筆勾銷），簡直是無賴到極點，就是一場 騙局。
㈡本件借貸與設定抵押權登記係經原告授權，依法成立、生效 。縱原告再如何狡賴，至少已構成表見代理，或者事後已承 認或為債務之承擔，故原告不得請求塗銷抵押權登記，理由 如下：
⒈本件原告全程知悉系爭借貸行為與辦理系爭不動產抵押權登 記事宜：
⑴原告先稱：「原告向配偶陳金樹提及原告經營之公司未來可 能需要週轉金，當時陳金樹告知原告…可先將系爭不動產所 有權狀、印鑑證明、印鑑章交給伊，由伊交給蔡麗玉先辦理 最高限額抵押權登記，等最高限額抵押權登記辦好後，若原 告需要用錢，再與蔡麗玉聯絡。」、「陳金樹所稱先設定抵 押，如有需要再借款之方式，符合原告之需求。」後又復稱 ：「今年2月間，原告在公司突然接獲一位洪宗賢先生之電 話，洪宗賢先生於電話中告知原告，陳金樹請伊幫忙向被告 借錢，並將系爭不動產設定抵押予被告」、「陳金樹才向原 告坦誠說：伊向洪宗賢借錢，洪宗賢又找了金主即被告，借
款利息二分，因利息太高，伊後來付不出利息，更無法清償 本金，洪宗賢及被告逼迫伊提供不動產作為擔保，伊迫於無 奈，才會欺騙原告，將系爭不動產作為擔保」惟上述內容與 部分事實有間。
⑵原告自承知悉並同意由陳金樹以系爭不動產設定抵押借錢， 原告雖強調借錢的對象是蔡麗玉而非被告，但這並不影響原 告有委託丈夫向第三人設定登記不動產抵押權以借貸之本意 ，而原告交付不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章予其配偶 陳金樹，更已顯然足徵本件原告已同意授予原告配偶陳金樹 代理權限。
⑶本件原告陳稱其本意為向第三人蔡麗玉借錢，關於這點，原 告應進一步舉證，而非信口開河。且縱使原告夫婦曾與為蔡 麗玉談及借錢，也並不代表原告曾限制陳金樹不可以向他人 洽談借貸、設定抵押事宜。而事實上原告也的確向第三人即 本件被告完成登記不動產抵押權與借貸之交易，完全符合原 告所委託之事項，至於原告與陳金樹夫妻間約定借得之金額 進入何帳戶、是否以新債清償舊債、非被告或介紹人洪宗賢 所能得知。本件原告以借錢的對象不同而提起本件塗銷不動 產登記之訴訟，理由過於牽強。
⑷原告夫婦利用系爭不動產借錢的記錄非常頻繁，自89年起陸 續向多家金融機構設定抵押借款，92年即曾向蔡麗玉借貸過 ，96年7月17日原告與配偶陳金樹還擔任共同債務人，以系 爭不動產向洪宗賢的夫妻借貸，並以洪宗賢的妻子李淑芬為 抵押權人，原告與洪宗賢至少也見過數面，詎從原告的起訴 狀中看來，似乎對洪宗賢完全不認識，其陳述不實在外，更 足證原告夫妻以系爭土地為擔保借錢，實屬常態，本件系爭 抵押權設定，原告絕對知情。
⑸另依102 年1 月21日言詞辯論筆錄證人洪宗賢證詞：「陳金 樹跟我說，是原告要他代表出來借錢給公司週轉，而且陸續 陳金樹有拿出印鑑證明、身分證及權狀、印章，而且當場陳 金樹也在咖啡館當場打電話給原告，請他開保管箱拿權狀」 ，可見陳金樹在洽談系爭借貸行為與辦理土地建物抵押權登 記事宜時，原告對於該過程確屬知悉並允准。原告雖於民事 起訴狀中稱：「原告在公司突然接獲一位洪宗賢先生之電話 ，洪宗賢先生於電話中告知原告，陳金樹請伊幫忙向被告借 錢，並將系爭不動產設定抵押予被告，但陳金樹未依約給付 利息，被告要伊轉告陳金樹及原告，倘若陳金樹及原告再不 給付利息，就要拍賣系爭不動產等語，…原告聽聞後，萬分 驚愕、憤怒與難過，原告萬萬沒想到與自己已結髮多年的陳 金樹會欺騙原告」。惟依102 年1 月21日言詞辯論筆錄清楚
記載：法官問證人陳金樹：「被告來向你討利息的時候，你 那時是否已經把權狀還給你太太了？」證人陳金樹答：「好 像沒有，我太太常常會問我錢借好了沒，權狀要拿回來」。 由陳金樹證詞足徵原告於交付權狀後自始至終知悉有借款及 辦理不動產抵押登記之動作，因此才會催促陳金樹借貸完畢 後要早日要回權狀，原告所謂「萬分驚愕、憤怒與難過」之 誇張說法，實令人難以理解。
⑹原告復稱因「月息太高，伊後來付不出利息」，惟雖借據上 載明月息2 分，但實際上原告夫妻只付月息1 分，又不到半 年就沒再付息。且自101 年3 月到101 年7 月，原告夫妻只 付600 萬元借款的1%即6 萬元，而且付款日期還得隨原告夫 婦高興，何來之「月息太高，伊後來付不出利息」？在原告 借款卻耍賴不願意付息下，被告只得告知原告夫妻再不給付 利息，就要將其抵押之不動產拍賣，豈料卻反遭到原告捏造 故事惡意提告。原告諉稱不知情，甚至與陳金樹勾串誆稱係 由陳金樹欺騙、擅自處分，然後再上演無中生有的夫妻原諒 戲碼，將責任卸得一乾二淨，令人搖頭。
⒉本件借貸與設定抵押權至少已構成表見代理： ⑴原告竟稱：「由系爭抵押權登記之洽談過程、文件簽署、借 款交付等節．均與交易習慣及經驗法則違背等情以觀，足見 被告知悉系爭抵押權設定登記，係陳金樹擅自為之，並非出 於原告之意思。」、「顯見系爭抵押權登記係被告及洪宗賢 為確保債權，逼迫陳金樹為之。」惟上揭陳詞甚為離譜。 ⑵按民法第169 條表見代理之規定：「由自己之行為表示以代 理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示 者，對於第三人應負授權人之責任。」而民法表見代理之立 法，係在保護善意信賴有代理權限外觀的第三人，故參酌最 高法院86年度台上字第3749號裁判要旨：「民法第169 條規 定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信 以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應 使本人負授權人責任。查原審認定被上訴人將上開房、地所 有權狀、印鑑證明及印鑑章交付訴外人孫文彬，由孫文彬持 向上訴人借款並設定系爭抵押權。而孫文彬係執業代書，受 委任辦理抵押權設定登記，為其業務範圍，系爭抵押權設定 登記並僅須檢附前述證件及蓋用本人印鑑章，即可辦妥登記 。似此情形，能否謂被上訴人之行為尚不足使上訴人誤信其 有對孫文彬授以代理權，而有表見代理之情形，非無研求之 餘地。」依上揭最高法院判決，本件原告既然將系爭不動產 所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付其配偶陳金樹，由陳金樹 持向被告借款並設定系爭抵押權，即已構成授權之外觀，又
參酌最高法院44年台上字第1128號判例：「縱令所稱本件支 票係由某甲私自簽蓋屬實，然其印章及支票既係併交與該某 甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按 諸民法第一百六十九條之規定，自應負授權人之責任。」本 件原告與被告間借貸與登記不動產抵押權之行為，已構成民 法上之表見代理，更遑論雙方間之配偶關係，在法律上本互 為法定代理人，更使被告堅信陳金樹係有權代理。 ⑶原告已自承「原告向配偶陳金樹提及原告經營之公司未來可 能需要週轉金，當時陳金樹告知原告…可先將系爭不動產所 有權狀、印鑑證明、印鑑章交給伊，由伊交給蔡麗玉先辦理 最高限額抵押權登記，等最高限額抵押權登記辦好後，若原 告需要用錢，再與蔡麗玉聯絡。」、「陳金樹所稱先設定抵 押，如有需要再借款之方式，符合原告之需求。」由此可見 ，原告自始至終都知悉原告配偶陳金樹要將系爭不動產所有 權狀、印鑑證明、印鑑章拿來辦理借貸與最高限額抵押權登 記，而且先辦理最高限額抵押權登記後再辦理借貸之流程， 亦為原告所知悉且符合原告之需求，可見全程不動產抵押權 登記與借貸交易，均出自於原告與其配偶之個人意思，何來 遭被告逼迫之有？況被告全部撥款完畢是在抵押權設定完成 之後，並非先借款後「逼迫」對方供擔保。而被告如果沒有 看到擔保物當然不敢將鉅款借貸他人，乃天經地義，何來之 逼迫？原告與實情多所違背之說詞，實令人無法理解。 ⑷再者，原告與陳金樹為夫妻，原本即足以對第三人構成表見 代理之外觀，況證人即本件借貸之介紹人洪宗賢與原告夫婦 早已熟識，且長期有資金借貸，原告從未表示與丈夫以及仁 聖和公司係分割的，原告對於陳金樹透過洪宗賢所貸得之多 筆借款更不可能不知情。96年7 月17日原告與配偶陳金樹還 擔任共同債務人，以系爭不動產向洪宗賢的夫妻借貸，並以 洪宗賢的妻子李淑芬為抵押權人，更加強表見代理之外觀以 及對於善意第三人保護之必要。原告雖否認知情，但根本無 法說明為何陳金樹拿得到系爭不動產所有權狀、印鑑證明、 印鑑章，足見原告所述不實在。
⒊本件原告稱其僅答應借貸行為與辦理土地建物抵押權登記予 蔡麗玉而非被告，應由原告負舉證責任，且該約定不得對抗 善意第三人。
⑴原告稱：「原告交付該等資料予陳金樹，係為向訴外人蔡麗 玉設定抵押之用，並土地建物抵押權登記予蔡麗玉非為辦理 本件抵押設定用。」惟上揭辯詞純係卸責之詞。 ⑵原告稱其原本僅同意向訴外人蔡麗玉借貸，並同意將土地建 物抵押權登記予蔡麗玉，原告配偶陳金樹擅自將土地建物抵
押權登記予被告並非由原告授意，依民法第277 條前段規定 ：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」本件原告為了卸責，稱其同意設定抵押之對象為訴外人 蔡麗玉，然關於此「代理權限制」之事實存否，原告除與陳 金樹二人唱和外，並未舉證以實其說。且縱使原告夫婦曾與 為蔡麗玉談及借錢，也並不代表原告曾限制陳金樹不可以向 他人洽談借貸、設定抵押事宜。況依民法第107 條本文規定 ：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。」本 件縱有原告所稱之限制，並不能對抗善意第三人，原告於起 訴狀中既自承於100 年4 月8 日向戶政事務所申請印鑑證明 ，並將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給陳金樹 ，即明確表示同意陳金樹得以系爭不動產設定負擔進行借貸 ，自不能以二人間內部的約定對抗善意第三人而主張本件法 律行為無效。
⑶陳金樹於本院102 年1 月21日庭訊中，先是附和原告的說法 ，表示原告是在100 年或101 年3 月左右交付所有權狀及印 鑑證明給陳金樹去借錢，又說「他（原告）不知道要借錢。 」，復稱「他只知道我要跟蔡麗玉借錢」（鈞院卷130 頁） ，後來又稱「我太太常常會問我錢借好了沒，權狀要拿回來 。」足見原告確實有授權陳金樹去借錢，且被告等人根本無