臺灣士林地方法院民事判決 100年度簡上字第139號
上 訴 人 楊朝枝
訴訟代理人 楊子儀
陳閔主
被上訴人 林張金治
訴訟代理人 林根本
劉林洹萱
上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於民國100 年6 月21日
本院士林簡易庭100 年度士簡字第27號判決提起上訴，並為聲明
之更正，本院於102 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決第一項命上訴人拆除之範圍應更正為：上訴人應將坐落於門牌號碼臺北市○○區○○路00號3 樓樓頂，如附圖所示ab連線之女兒牆高度超過90公分部分拆除；上訴人應將如附圖所示斜線部分之屋頂拆除。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文 ；又告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於 因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟 。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效 力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗 訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人 ，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或 事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言， 最高法院51年台上字第3038號判例參照。本件被上訴人於原 審起訴請求上訴人拆除門牌號碼臺北市○○區○○路00號（ 為3 層樓建物，下稱系爭建物）3 樓屋頂及西北邊女兒牆高 度超過30公分之增建部分，並將3 樓屋頂平台（下稱系爭屋 頂平台）騰空返還被上訴人及其他共有人全體，經原審判命 上訴人應拆除系爭建物3 樓屋頂及西北邊超過女兒牆高度（ 90公分）之增建部分，並將系爭屋頂平台騰空返還被上訴人 及其他共有人全體；上訴人上訴理由主張原審未依其請求通 知系爭建物其餘區分所有權人施麗珠、許昆弘、李許錦蓮、 賴阿蘭、李楊明月、陳惠樑、葉春梅、吳惠婷、李麟學、陳 田靜霞等10人（下稱施麗珠等10人）參加訴訟，惟如上訴人 敗訴，施麗珠等10人為系爭建物區分所有權人，即共同分攤
整修系爭屋頂平台維護費用而有法律上利害關係為由，聲請 告知訴訟。本院業依上訴人之聲請，通知施麗珠等10人參加 訴訟，惟施麗珠等10人經受告知後，均未參加訴訟，先予敘 明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民 事訴訟法第446 條第1 項固有明文。惟按不變更訴訟標的而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 ，同法第256 條亦有明定。本件被上訴人於原審請求上訴人 拆除系爭建物3 樓屋頂及西北邊超過女兒牆高度90公分之增 建部分，並將系爭屋頂平台騰空返還被上訴人及其他共有人 全體。上訴人提起上訴後，經本院履勘測量並囑託臺北市士 林地政事務所繪製如附圖所示之複丈成果圖，被上訴人乃依 附圖所示之測量結果，更正其請求上訴人拆除之範圍為如附 圖所示ab連線之外牆高度逾90公分部分，及如附圖所示斜線 部分之屋頂（本院卷第94頁、第99頁）。被上訴人顯係依測 量後之結果，於二審補充並更正其事實上之陳述，當不受民 事訴訟法第446 條第1 項之限制，併先敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為系爭建物2 樓之區分 所有權人，上訴人則為系爭建物3 樓之區分所有權人，系爭 屋頂平台係法定公共空間，為系爭建物全體區分所有權人所 共有。詎上訴人未經全體共有人同意，且無分管協議，占用 系爭屋頂平台搭蓋違章建築（即如附圖所示斜線部分之屋頂 ，面積107.06平方公尺），並擅自加高如附圖所示ab連線之 女兒牆高度，超過原本建築執照及使用執照允許之90公分， 顯係無權占有。縱認全體共有人就系爭屋頂平台有分管協議 ，然因上訴人擅自增高如附圖所示ab連線之女兒牆、搭蓋如 附圖所示斜線部分之屋頂，而占有使用系爭屋頂平台，已變 易屋頂平台原有功能，影響系爭建物景觀及住戶居住安全， 亦屬違反建築法令，縱經其他共有人同意，其分管協議亦因 違反公寓大廈管理條例第9 條規定而無效。爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明請求 判決：上訴人應拆除系爭建物3 樓屋頂及西北邊超過女兒牆 高度（90公分）之增建部分，並將系爭屋頂平台騰空返還被 上訴人及其他共有人全體（嗣於本院審理期間，更正其請求 上訴人拆除之範圍為如附圖所示ab連線之外牆逾90公分部分 ；及如附圖所示斜線部分之屋頂）。
二、上訴人則辯稱：依系爭建物及鄰近之24號、26號建築物竣工 圖觀之，系爭建物及鄰近之24號、26號建築物各樓層前後皆 有陽台兼公共走廊，且皆互通；系爭建物及24號建築物中央
亦設有天井、陽台兼公共走廊、樓梯間，樓梯間與天井互通 ，嗣因區分所有權人約定分管，各樓層所有權人始將上開空 間以磚牆分隔，不再互通使用，被上訴人所有房屋亦是如此 ，被上訴人甚至封閉公共空間之天井、天井旁通道、系爭建 物之公共樓梯間私自使用，顯見區分所有權人間確實有分管 之約定，系爭建物屋齡已逾40年，上訴人依此方式使用已逾 20年等語。並聲明請求：駁回被上訴人之訴。三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職 權宣告假執行，上訴人聲明不服，提起本件上訴，並聲明： 1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則 聲明請求判決駁回上訴，並將其請求拆除之範圍更正為如附 圖所示ab連線之外牆逾90公分部分，及如附圖所示斜線部分 之屋頂。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人為系爭建物2 樓之所有權人，上訴人則為系爭建物 3 樓之所有權人，有臺北市○○區○○段0 ○段00000 號、 30277 號建物登記謄本在卷可稽（原審卷第42頁、第43頁、 第45頁、第46頁）。
㈡如附圖所示ab連線外牆原為90公分，逾90公分部分為上訴人 所增建；如附圖所示斜線部分屋頂亦為上訴人所增建。上訴 人為上開增建部分之事實上處分權人。
五、本件爭點為：系爭建物全體共有人間，就系爭屋頂平台有無 由上訴人分管之默示分管契約存在？
六、茲析述本院得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條前段、 中段、第821 條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有 之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最 高法院92年度台上字第312 號判決要旨可資參考。又按未經 共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用 收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而 就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有 權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，亦有 最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢足資參照。末按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277 條前段亦有明文。被上訴人主張上訴人無權占 有系爭屋頂平台，上訴人自應就其確有占有權源一節，負舉 證之責任。經查：
⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，為 98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項所明定。又共有 物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分 之2 者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項（98年1 月23日修正，98年7 月23日施行）亦有明文。系爭屋頂平 台為系爭建物專有部分以外之其他部分，且非專有部分之 附屬物，應屬系爭建物之共有部分，堪可認定。因之，系 爭屋頂平台之占有使用，即事涉系爭建物共有部分使用方 法之約定，核屬共有物管理之範疇，依上開修正前、後民 法第820 條第1 項之規定，於98年7 月22日前應由全體共 有人協議為之，自98年7 月23日起應依共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾3 分之2 者 之同意行之。被上訴人於原審主張上訴人係於81年間搭建 如附圖所示ab連線外牆逾90公分部分，及如附圖所示斜線 部分之屋頂，且為上訴人所不爭（原審卷第77頁背面）， 則上訴人自應舉證證明系爭建物全體共有人於81年間之前 即已就系爭屋頂平台成立默示分管契約之事實。 ⒉上訴人固以：系爭建物甚為老舊，原本有互通之天井、陽 台兼公共走廊、樓梯間，嗣因區分所有權人約定分管，包 括被上訴人在內之各樓層所有權人始將上開空間以磚牆分 隔，不再互通使用，上訴人則可使用系爭屋頂平台等情， 據以主張全體共有人間就系爭屋頂平台已有默示分管契約 存在。惟按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動 或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之 沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示 者外，不得謂為默示之意思表示，此有最高法院29年上字 第762 號判例要旨可資參照。準此，縱令系爭建物其他共 有人各自占據特定共有部分等情屬實，其等之占有或係基 於合法權利，或不具合法權源，惟非可因各共有人均有各 自割據之情，即認各共有人已默示同意系爭屋頂平台由上 訴人分管。又縱其餘共有人未對上訴人占有使用系爭屋頂 平台之情表示異議，惟共有人未行使權利之原因多端，非 能徒因其他共有人隱忍不言，遽論渠等默示同意由上訴人 占有使用系爭屋頂平台。此外，上訴人復未能證明其他共 有人有何其他舉動或特別情事，依一般社會通念，足以間 接推知其他共有人對於系爭屋頂平台有同意由上訴人占有
使用而成立分管契約之效果意思。從而，上訴人猶執陳詞 ，辯稱全體共有人就系爭屋頂平台業已成立分管契約，伊 據此占有使用系爭屋頂平台具有占有權源云云，洵非有據 ，無足憑採。
⒊況上訴人曾於96年12月13日書立切結書，載明：「立書人 楊朝枝所有房屋臺北市○○區○○路00號3 樓，頂樓加蓋 部分，本人同意於97年5 月30日前，除保留頂樓屋頂頂板 及廁所外全部拆除後供公眾使用，特立此書為憑」（原審 卷第11頁），如全體共有人確有約定系爭屋頂平台由上訴 人分管使用，則上訴人於有使用權限之情形下，何須自行 退讓切結同意由公眾使用？從而，上訴人主張系爭建物全 體共有人間就系爭屋頂平台已默示約定由上訴人分管云云 ，尚乏所據，要無足取。
㈡綜上所述，上訴人未能證明全體共有人業已默示同意由上訴 人分管並占有使用系爭屋頂平台，自難認系爭建物全體共有 人間就系爭屋頂平台有默示分管契約存在，上訴人單獨占有 使用系爭屋頂平台，並擅自增建如附圖所示ab連線之外牆高 度逾90公分、增建如附圖所示斜線部分之屋頂，即屬無權占 有。從而，被上訴人依民法第767 條中段，請求上訴人拆除 上開增建部分，並依民法第767 條前段、第821 條之規定， 請求上訴人將系爭屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，洵 屬有據。原審准許被上訴人於第一審所為拆屋還地之請求， 並依職權宣告假執行，為有理由，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。並更正被上 訴人請求拆除之範圍為主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，上訴人是否依屋頂平台之設置目的及通 常使用方法為使用，及兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法， 經本院審酌後於判決結果不生影響，無庸再予審究，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 林政佑
法 官 黃欣怡
法 官 王怡雯
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 陳琬婷