臺灣士林地方法院刑事判決 102年度簡上字第60號
上 訴 人
即 被 告 鄭福利
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國102 年3 月11
日102 年度湖簡字第92號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣
士林地方法院檢察署101 年度偵字第13564 號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭福利共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至八所示之物均沒收。
事 實
一、鄭福利與真實姓名年籍不詳、綽號「憨大仔」之上游組頭， 共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯 絡，自民國100年3月起至同年4月止，由鄭福利擔任該上游 組頭之「柱仔腳」，提供公眾得出入之新北市○○區○○○ 路000 號9 樓住處做為賭博場所，經營臺彩大樂透地下賭博 站，以電話號碼（02）00000000號聯繫或傳真之方式，供不 特定人簽選號碼賭博財物，並負責為該上游組頭收集簽賭臺 彩大樂透之牌支和賭資。賭博方式係以簽注「二星」、「三 星」「四星」之方式供賭客簽賭，每注之賭資為新臺幣（下 同）80元，核對每週二、五臺彩大樂透之開獎號碼決定輸贏 ，簽中「二星」者可得彩金5600元，簽中「三星」者可得彩 金5 萬6000元，簽中「四星」者可得彩金67萬元，未簽中者 ，賭資悉歸該上游組頭所有；賭客簽注後，則由鄭福利匯整 簽單及賭資後交付該上游組頭，並每注抽取4 元以牟利。嗣 於101 年11月24日晚上8 時許，在上址為警持票搜索查獲， 並扣得鄭福利所有供本件犯罪所用之傳真機2 臺（均為 Panasonic KX-FT516TW型號）、計算機2 臺（均為小臺）、 錄音機1 台、立柱碰速查表（有記號）2 張、四星下注統計 空白表1 批、標記香港及大樂透統計空白表1 批、標記4K之 空白表1 批、空白表格1 批以及與本案無關之傳真機1 臺（ Brother personal型號）、計算機1 臺（大臺）、六合彩簽 單1 張、立柱碰速查表（無記號）6 張、大樂透開獎手冊1 本等物。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本件檢察官及被告，就本件卷內被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審理時均表示沒有 意見，渠等於本件言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議 ，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，均有證據能力。
二、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業 據本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該 證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以 之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中坦承 不諱（見偵卷第6 至8 、28至29頁、本院卷第14頁背面、24 頁），並有新北市政府警察局汐止分局偵查隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可稽（見偵卷第13 至18、20至23頁），復有傳真機2 臺（均為Panasonic KX-FT 516TW 型號）、計算機2 臺（均為小臺）、錄音機1台 、立 柱碰速查表（有記號）2 張、四星下注統計空白表1 批、標 記香港及大樂透統計空白表1 批、標記4K之空白表1 批、空 白表格1 批等扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符， 堪予採信。
本件事證明確，應予依法論科。
二、是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博 場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及第266 條第1 項 前段普通賭博罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原 具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯 罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最
高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第3937號判決 、95年台上字第4686號判決）。查被告自100 年3 月起至同 年4 月止，多次施行賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行 ，顯具有反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應 認均係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯 」，均僅成立一罪。再被告係以一行為同時觸犯上開3 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意 圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院96年度台非字第18號、79 年度台非字第201 號、第206 號、80年度台非字第178 號判 決意旨可資參照）。被告就上開犯行與綽號「憨大仔」之人 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
三、原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條，刑法第28條、第268 條、 第266 條第1 項、第55條、第41條、第38條第1 項第2 款、 第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判處被告有期徒刑5 月， 如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，固非無見，惟查： （一）起訴書將被告經營臺彩大樂透賭博誤載為被告係經營 六合彩賭博，再被告於案發當時僅以電話號碼（02）000000 00號作為本件賭博犯行聯繫之用，並未使用（02）00000000 號及（02）00000000號，原審不查，於判決內再予引用，且 扣案之傳真機1 臺（Brother personal型號）、計算機1 臺 （大臺）、六合彩簽單1 張雖係被告所有，然非供本件犯罪 所用之物，而扣案之立柱碰速查表6 張、大樂透開獎手冊1 本並非被告所有等事實，原審亦未調查審認，即有違誤；（ 二）原審判決於理由欄中認定被告所犯前揭3 罪名，應從一 重以意圖營利聚眾賭博罪處斷，然於主文欄中卻諭知被告「 共同意圖營利，供給賭博場所」，顯然矛盾，又於主文欄中 ，誤為沒收傳真機1 臺（Brother personal型號）、計算機 1 臺（大臺）、六合彩簽單1 張、立柱碰速查表6 張、大樂 透開獎手冊1 本（原判決載為六和彩手冊1 本）等物，容有 未洽；（三）刑罰之量定雖屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀為酌量輕重之 標準，並非漫無限制，查本件被告經營臺彩大樂透賭博之規 模不大、犯罪期間僅一個月，被告上開犯行乃遭搜索查獲前 1 年多前所為，又被告具有低收入戶資格之家庭經濟狀況（ 見本院卷第27頁），原審未予審酌上情，亦有未合，是被告 上訴意旨以原審未予審酌其犯罪情節而量刑過重為由指摘原 判決不當，請求撤銷更為適當合法之判決，尚非無據，而原 判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。
四、爰審酌被告前於85年間有賭博犯罪之前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第31頁），竟不知警惕 悔悟又犯本案，被告提供賭博場所、聚眾賭博，衡其所為實 已助長投機風氣，且危害社會善良風俗，惟念其犯後迭於警 詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度良好，復考量 被告本件經營臺彩大樂透賭博之規模不大、犯罪時間不長、 被告上開犯行乃遭搜索查獲前1 年多前所為，兼衡其犯罪動 機、目的、手段、自陳專科肄業之智識程度（見偵卷第6 頁 ）、具有低收入戶資格之家庭經濟狀況（見本院卷第27頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭如知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。
五、再按當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否， 應予沒收之規定，係規定於刑法第266 條第2 項，並非刑法 第21章賭博罪章之概括規定，故應僅於犯刑法第266 條第1 項之罪，始有適用。是以，犯刑法第268 條之罪，則應回歸 刑法總則第38條有關沒收之規定適用。查被告係犯刑法第26 8 條之罪，業據認定如前，扣案之傳真機2 臺（均為Panaso nic KX-FT 516TW 型號）、計算機2 臺（均為小臺）、錄音 機1 台、立柱碰速查表（有記號）2 張、四星下注統計空白 表1 批、標記香港、大樂透統計空白表1 批、標記4K之空白 表1 批、空白表格1 批，均係被告所有供本件犯罪所用之物 ，業據被告供承在卷（見本院卷第15、25頁），爰依刑法第 38 條 第1 項第2 款、第3 項之規定均宣告沒收。至扣案之 傳真機1 臺（Brother personal型號）、計算機1 臺（大臺 ）、六合彩簽單1 張雖係被告所有，然非供本件犯罪所用之 物，而扣案之立柱碰速查表（無記號）6 張、大樂透開獎手 冊1 本非被告所有等情，業經被告於本院審理時陳明在卷（ 見本院卷第15、25頁），既上開扣案物皆與本案無直接關聯 ，均不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 黃雅君
法 官 陳俞婷
法 官 黃筠雅
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李一農
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
附錄本件論罪科刑依據法條
刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表
┌──┬──────────────┬─────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│1 │傳真機（PanasonicKX-FT516TW │貳臺 │
│ │型號） │ │
├──┼──────────────┼─────────┤
│2 │錄音機 │壹臺 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│3 │計算機（小臺） │貳臺 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│4 │立柱碰速查表（有記號） │貳張 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│5 │四星下注統計空白表 │壹批 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│6 │標記香港及大樂透統計空白表 │壹批 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│7 │標記4K之空白表 │壹批 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│8 │空白表格 │壹批 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│9 │傳真機（Brother personal型號│壹臺 │
│ │） │ │
├──┼──────────────┼─────────┤
│10 │計算機（大臺） │壹臺 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│11 │立柱碰速查表（無記號） │陸張 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│12 │大樂透開獎手冊 │壹本 │
└──┴──────────────┴─────────┘