臺灣士林地方法院刑事判決 101年度金重易字第1號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甘建福
選任辯護人 紀鎮南律師
方伯勳律師
李傳侯律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8059
號），本院判決如下：
主 文
甘建福犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣東光鋼鐵股份有限公司（下稱東光公司）於民國56年間， ，購買臺北市○○段○○○○○段000 ○000 號六筆連號土 地（下稱原購土地），並借用甘南清名義，而將上開土地均 登記為甘南清所有。東光公司與甘南清之間，因而有借名登 記之契約關係，依此契約關係本旨，甘南清為處理東光公司 原購土地之登記事務，須提供自己名義，以供借名登記，甘 南清並因此有不得任意處分或設定負擔於上開土地之附隨義 務，以達契約目的。
二、嗣甘南清於民國60年10月24日死亡，東光公司與甘南清之繼 承人甘建福、甘建成均明知上情，而未有終止借名契約之意 思表示，且甘建福、甘建成並共同簽署承諾書，表明認同原 購土地均為東光公司所有，甘建福、甘建成與東光公司因而 有承受延續原先借名登記契約關係之真意，惟仍用甘南清之 名義登記，直至80年10月18日始辦理繼承登記，改以甘建福 、甘建成之名義登記為原購土地之所有人。其間原購土地並 經地籍圖重測合併記載，其後再經政府辦理區段徵收，甘建 福基於土地登記人名義之地位，乃經領回抵價地程序，於89 年1 月21日取得內湖區安康段0000-0000 地號土地（下稱係 爭土地）之所有權人登記，而為係爭土地之登記名義人。三、甘建福明知係爭土地係本於先前借名登記契約關係所取得， 基於原借名契約關係之本旨，於處理係爭土地之出借名義登 記事務時，仍有不得任意處分或設定負擔於系爭土地之附隨 義務，竟意圖為甘霖國際物流股份有限公司（下稱甘霖公司 ）之不法利益，違背其於借名登記契約之任務，於96年7 月 2 日將係爭土地為第一商業銀行有份有限公司（下稱第一銀 行），設定最高限額抵押權新臺幣3 億8 仟4 佰萬元，用以 擔保甘霖公司對第一銀行可能發生之債務，進而使係爭土地 之交易價值降低，致生損害於東光公司。
四、案經東光公司提出告訴，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官 發交指揮臺北市政府警察局內湖分局偵查後起訴。 理 由
一、關於證據能力之爭執
（一）被告爭執證人甘錦祥、甘錦裕於偵查中所述有關聽聞係爭 土地所有權歸屬之證詞，係屬傳聞證據，依法不得作為證 據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 上開被告所爭執證人甘錦祥、甘錦裕聽聞他人就係爭土地 所有歸屬之證詞，既屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，又查無法定例外得為證據之法律規定，依照上開規定， 自不得作為證據。
二、關於犯罪事實之認定訊據被告固坦承將係爭土地於96年7 月 2 日為第一銀行設定最高限額抵押，惟矢口否認有何背信犯 行，辯稱：係爭土地乃伊基於區段徵收領回抵價地而原始取 得，伊本有處分權限，且僅設定最高限額抵押，只要擔保之 債務能夠如期清償，並無損害可言；更何況，在區段徵收之 前，被徵收之土地係被告之父甘南清以自有資金所買受，並 無所謂借名登記之情事。惟查：
（一）被告之父甘南清以其名義，於56年間買受臺北市○○段○ ○○○○段000 ○000 號六筆連號土地，嗣甘南清於民國 60年10月24日死亡，直至80年10月18日始辦理繼承登記 ，改以甘建福、甘建成之名義登記為上開土地之所有人 。其間上開土地並經地籍圖重測合併記載，其後再經政 府辦理區段徵收，甘建福因上開登記人名義，乃經領回 抵價地程序，於89年1 月21日取得係爭土地之所有權人 登記，而為係爭土地之登記名義人。以上事實，有相關 土地登記簿影本、土地登記謄本（他字卷一第4-31頁） 、臺北市政府地政局101 年3 月8 日北市地開字第 00000000000 號函影本在卷可憑（同上卷第201 頁）， 應可認定。
（二）被告本人於偵查中曾供陳：原購土地出售所得，要分給東 光公司股東，此為其父甘南清曾經答應過其他股東之事等 語（偵8059號卷第150 頁）；被告於本院審理中則模糊其 詞稱：「這是我父親有跟我們講，如果這塊土地是他買的 ，但是賣的話，可以分一部分錢給股東」（本院卷二第14 3 頁背面）。但無論如何，由上開被告轉述甘南清之話語 可知：甘南清就原購土地並非單純以其個人資金所購置， 否則應無出售時，須與其他股東分享出售價金之理。
（三）被告曾於79年間，與甘建成共同簽署承諾書乙份，其內容 略以：「立承諾書人甘建成、甘建福等為先父甘南清名下 原地號台北市○○段○○○○小段000 、000 、000 、00 0 、000 、000 等六批土地（如附明細表），自原取得時 ，係屬東光鋼鐵機械股份有限公司所有，今相續過戶與甘 建成、甘建福等二人，過戶後以新地號為準，乃屬該公司 所有無誤，恐口無憑，特立承諾書為據。土地明細：（略 ）立承諾書人甘建成、甘建福」（他字卷一第32頁）。此 份承諾書，被告於偵、審中均承認為其所親簽（本院卷第 144 頁、他字卷二第146 頁）。由此可知，原購土地原雖 以甘南清名義登記，但實際上係由東光公司出資，東光公 司與甘南清間，應存有借名登記之契約關係。且依一般社 會常情，此項借名登記契約關係，甘南清除提供自己名義 ，以供借名登記外，並因此有不得任意處分或設定負擔之 附隨義務。此因土地設定負擔後，必然影響其交易價值， 除雙方有特別約定安排，否則將進而妨害借用人隨時取回 土地後之所有權完整性，違反借名契約關係之目的。（四）係爭土地之地價稅曾有多年由東光公司撥款提供予被告繳 納，此項事實，業經東光公司之會計林麗英於本院結證屬 實（本院卷二第133 、134 頁），亦有東光公司提出多年 之地價稅撥付彙算表附卷可憑（他字卷一第33-53 頁）， 其中98年度之彙算表上，甚至有被告本人在領款人簽收欄 上之親筆簽名（他字卷一第53頁）。被告於本院審理中亦 坦承其事，僅辯稱：東光公司撥付地價稅，係源自於公司 欠股東的錢；每一年的地價稅都是從股東往來支付，40幾 年來，地價稅就是這樣付的等語（本院卷二第142 頁背面 、143 頁）。然究竟是如何的「股東往來」原因，導致東 光公司必須每年撥付款項支付係爭土地之地價稅，被告僅 含糊答稱：「好像是有部分是賣房子，是股東跟人家合建 去賣房子，賣房子的錢拿到公司，這很複雜」（本院卷第 143 頁），而無法為詳盡之說明。觀諸彙算表上撥付地價 稅之金額，均達百萬餘元之譜，而非零頭小額款項，倘確 有實在之「股東往來」，被告焉有無法合理說明之理？相 形之下，證人林麗英所證：因係爭土地實為東光公司借用 甘建福名義登記之土地，所以每年須由公司撥付地價稅等 情，自屬較合情理，而可採信（本院卷二第133 頁）。至 於辯護人質疑東光公司也是以「股東往來」列帳，而非以 應有之稅捐科目列帳（本院卷二第153 頁），此乃因借名 登記，無法以適當之會計科目列帳，證人林麗英之證詞中 ，就此已有明確說明（本院卷二第137 頁背面），自不能
以此反認為從無合理說明緣由之「股東往來」為真實。（五）承前兩點說明可知：原購土地本係由東光公司出資，借用 甘南清名義登記，東光公司與甘南清之間，存有借名登記 之契約關係。甘南清死後，被告與甘建成因繼承而取得原 購土地之所有人登記名義，但因東光公司、被告與甘建成 之間，對原先之借名契約關係，均無終止契約之意思表示 ，被告並簽署承諾書表明原購土地均為東光公司所有，且 繼續由東光公司負擔稅捐，直至原購土地遭徵收，轉為係 爭土地之後，仍維持此一模式而相安無事，足認東光公司 與被告、甘建成在甘南清死後，有意由被告與甘建成承受 延續原先之借名登記契約，直至原購土地，因徵收發給抵 價地轉為係爭土地由被告領回，仍由被告與東光公司繼續 維持借名登記關係。基此借名登記之契約關係，被告對於 係爭土地自有不得任意處分或設定負擔之附隨義務，其情 形與前述甘南清與東光公司間之借名登記關係相同。（六）被告為擔保甘霖公司對第一銀行可能發生之債務，於96年 7 月2 日將係爭土地，為第一銀行設定最高限額抵押權新 臺幣3 億8 仟4 佰萬元。此有臺北市中山地政事務所於10 0 年9 月16日以北市中第三字第00000000000 號書函所檢 送係爭土地設定抵押權登記全案卷影本附卷可查（他字卷 一第63-77 頁），其事實自可認定。係爭土地經設定最高 限額抵押權後，倘債務人有債務清償遲延情事，抵押權人 將得聲請法院裁定拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償（ 民法第873 條），是經設定最高限額抵押權之土地，無論 債務人是否已實際借款，或借款是否已經清償遲延，均將 因未來有遭抵押權人實行抵押權之不確定可能性，造成影 響其交易價值減損，而對土地所有人有所損害。最高法院 91年台上字第207 號判決即指出：「未經公司同意，擅自 以公司之土地設定抵押供個人貸款，已減損該土地之價值 ，自已生損害於公司，上訴意旨依憑己見，謂事後有提供 擔保、支付利息並已償還借款，並未生損害於公司云云.. . ，均非適法之上訴理由。」可供參考。被告所辯：設定 最高限額抵押，只要擔保之債務能夠如期清償，並無損 害可言等語，自不足採納。
（七）被告違背其基於借名登記契約關係之義務，將係爭土地為 甘霖公司設定抵押權負擔，甘霖公司根本沒有任何法律上 理由，可享有此項擔保利益，是被告有為甘霖公司不法利 益之意圖，當亦可認定。
（八）至於被告辯稱：係爭土地係伊基於區段徵收領回抵價地而 原始取得，伊本有處分權限云云，單就所有權之形式上觀
察，固屬無誤，但被告在形式上是否有處分權限，與被告 是否違背為他人處理事務之任務，係屬二事，不能謂被告 有形式上之處分權，即可置為他人處理事務之任務於不顧 。借名登記之出借名義人將登記於名下之土地加以處分， 須擔負背信罪責，此於最高法院著有74年度台上字第3479 號判決及85年台非字第36號判決意旨，均可供遵循。（九）辯護人又為被告辯護稱：1.上開承諾書僅是兄弟間承諾之 表示，不能解為東光公司與被告間之契約意思合致；2.東 光公司並不能舉證原購土地為其所出資購買，且其既非以 費用項目支付係爭土地之地價稅，即不能用以推論係爭土 地為東光公司所有；3.東光公司原始股東間藏有共同基金 ，在會計科目上隱藏在「股東往來」乙欄，故被告簽收領 取地價稅款，並無證明價值；4.借名登記之借用人多係為 更高利益目的，而放棄名實相符之物權歸屬，而改以契約 債權之方式保有其利益，自須承擔一定風險，如再肯認其 享有名實相符之利益，形同鼓勵名實不符之狀態（本院卷 二第152-154 頁）。然查：
1.上開承諾書雖因僅有被告與甘建成之署名，而無法直接認 定為東光公司與被告間之契約書面，但由承諾書內之事實 記載，卻可用以作為認定原購土地原始購入時實際出資者 之證據，此已如前述。再者，其亦可為作為被告主觀上認 知之佐證，故並不因該承諾書非屬一般書面合約，即可為 有利被告之認定。
2.東光公司雖然無法提出原購土地之出資證明，但原購土地 購買時間遠在56年間，連辯護人亦自承如此要求，失之過 苛（他字卷二第179 頁）。本件既有承諾書，復有前開證 人林麗英之證詞，及相關地價稅之撥付證明（他字卷一第 33-53 頁），有關被告與東光公司間就係爭土地有借名登 記關係存在，在證明力上，應認已臻明確。至於東光公司 何以用「股東往來」之會計科目，支付地價稅之原因，亦 已詳如前述（見前述理由二、㈣），此並不影響有關借名 登記關係之認定。
3.辯護人所稱東光公司原始股東間藏有共同基金乙事，並無 實據可供查明，更遑論並無進一步證據可認為有以共同基 金購買原購土地乙事。更何況，早年因未實施兩稅合一， 故當時之公司故意保留盈餘不分配，並以「股東往來」作 為調節科目之事，固然時有所聞，但此仍無法合理解釋原 始股東間之共同基金，有何必要均藏於東光公司之帳目中 ，而不另行立帳往來。凡此，實均無從為被告有利之認定 。
4.刑事法益保護與民事法律保障本非完全相同，借名登記之 借用人，在符合刑事法律規定之構成要件下，縱享有法益 保護，亦不必然能將權利歸屬之風險降低至零。以此本案 而言，東光公司仍存有甘霖公司無力清償債務，致第一銀 行拍賣係爭土地而喪失取回土地之風險。是給予其刑事法 益保護，並不必然鼓勵「借名登記」之法律行為，反而在 此情形下，強認不應保護東光公司之法益，不但於刑法之 背信罪規定不符，且將放任破壞社會人際間之彼此託付信 任，而有害司法正義。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，不足採信，被告犯 行，可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背 信罪。爰審酌被告近十年來尚無前科紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，為東吳大學會計系畢業（見本 院卷二第144 頁），有多年經商投資經驗（見他字卷二第 135-137 頁）；所為本件犯行，係利用長年來與東光公司間 之信賴關係，以及相關直接事證已因年代久遠，而難以尋覓 ；所造成之損害為設定有3 億餘元之最高限額抵押，但尚未 有發生實行抵押權之情形，犯後矢口否認犯行，毫無悔意及 其他本案等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知其 易科罰金之折算標準。
四、適用之法律
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第342條第1項、第41條第1項前段。（三）刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官郭季青到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 莊明達
法 官 蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 劉致芬
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條第1項
（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
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