台灣基隆地方法院刑事判決 102年度侵訴字第5號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 錢００
選任辯護人 何宗翰 律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字
第4260號），本院判決如下：
主 文
一、錢００犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。二、錢００犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。三、以上應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束 。
事 實
一、犯罪事實
錢００（代號0000000000甲B，身分詳卷，起訴書稱之甲男） 與乙女（代號0000000000，身分詳卷，民國95年生）、丙女 （代號0000000000，身分詳卷，97年生）係父女關係。錢０ ０與乙、丙兩人間，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之 家庭成員關係。錢００離婚後，單獨與乙女及丙女同住；嗣 其女朋友柯女（身分詳卷）前來同居，乃由錢００與柯女輪 流為乙女及丙女洗澡。101年6月底，錢００與柯女短暫分手 二個月之間，柯女離開該處所，遂自101年7月1日起，改由 錢００每天單獨為乙女及丙女一起洗澡，週末及週日則由其 母即丁女（代號0000000000A，身分詳卷）過來為乙女及丙 女洗澡。詎錢００明知乙女及丙女尚屬年幼，為未滿14歲之 女子，性自主能力均未臻成熟，竟基於強制猥褻之犯意，於 101 年7月1日至14日間之暑假期間某日晚間，在其新北市○ ○區○○路○○號租屋處（地址詳卷）之浴室內，在為乙女 及丙女一起洗澡時，藉口玩「推妹妹」（「妹妹」意指「陰 部」）之遊戲，而以其手掌先後在乙女及丙女之外陰部來回 摩擦，而猥褻得逞各1次，並分別使得乙女及丙女之陰部感 到疼痛，而有輕微之紅腫。事後，錢００並命令乙女及丙女 2人，不可將上開玩「推妹妹」之事告知丁女。二、案發經過
101年9月14日，丁女與被告因乙女和丙女之監護權而發生爭 執後，在盛怒之餘，乃帶同乙女及丙女報請基隆市警察局婦 幼警察隊查悉上情。
三、起訴經過
案經丁女訴由基隆市警察局婦幼警察隊報請台灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當
更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！
二、被告抗辯
辯護人於準備程序中否認乙女、丙女及丁女證言之證據能力 （0000000準備程序筆錄第2至5頁）。被告辯稱其與丁女即 其母感情不好，且丁女與其女朋友柯女相處亦不好云云（偵 字卷第37頁）；辯護人進而抗辯乙女及丙女之所述是被丁女 所誘導云云（同筆錄第4頁）。
三、本案情形
１、抗辯部分
經查：偵查中，乙女及丙女接受檢察官訊問時，乙女揩證歷 歷，惟丙女則難以回答（他字卷第3頁）；惟其偵查之錄影 光碟即減少被害人重複陳述訊問光碟無法讀出畫面；經向檢 察署調取原始檔案，亦無法判讀，審判筆錄記之甚明（ 1020530審判筆錄第2頁、0000000審判筆錄第2頁）；為明瞭 幼兒證言之可信度，本院只得選擇暑假期間，傳訊乙女及丙 女到庭而進行交互詰問；雖已距離去年暑假大約一年，然乙 女之陳述尚屬於清楚；而丙女之陳述亦非不清楚（0000000 審判筆錄第12頁）。其次，乙女及丙女乃幼兒之證言，因其 未滿16歲，依法不須具結。至於其證言之可信度如何，應由 本院依職權加以判斷，並非其證言不具證據能力而不得作為 證據。復次，丁女之證言係在檢察官前之陳述，依刑事訴訟 法第159條之1第2項，具有法定之證據能力，只須依法調查 ，自得作為本案判斷之依據。再者，檢察官初訊乙女時，筆 錄固記載「被害人緊抿嘴唇，雙手直抓住洋娃娃，沈默不語 ，由奶奶（按：指丁女）協助詢問」（他字卷第1頁）；在 審判中，乙女接受雙方詰問時，並未發生須由丁女協助詢問 之情事；僅在丙女接受本院職權訊問時，由於丙女無法靜坐 ，才須丁女懷抱之而應訊；嗣在訊問中途，才改坐於社工旁 邊應訊。僅在丙女說不清楚時，丁女才會重覆說明丙女之證 言而已（0000000審判筆錄第12、14頁）；準此，尚不得稱 之丁女誘導。
２、其他部分
經查：除前述之抗辯外，被告及其辯護人並未於本案辯論終 結以前，就其他審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執
；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意 性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟 法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑 事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之 法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞 或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事 訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟 酌。
貳、程序事項
一、身分保密
㈠、法律規定
按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布，同年8月5日開 始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。依性侵 害犯罪防制法施行細則第6 條規定，本法（性侵害犯罪防治 法）第12條及第13條第1 項所定足資識別被害人身分之資訊 ，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係 、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。㈡、本案情形
經查：被告既觸犯刑法第224條之1之罪名，核與性侵害犯罪 防治法第2 條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定， 本判決自不得揭露被害人乙女及丙女及上開相關人員之身分 等資料。
二、告訴權人
㈠、法律規定
按刑事訴訟法第235條規定：「被害人之法定代理人為被告 或該法定代理人之配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親 或家長、家屬為被告者，被害人之直系血親、三親等內之旁 系血親、二親等內之姻親或家長、家屬得獨立告訴。」㈡、本案情形
經查：被告係被害人乙女及丙女之父親，乃法定代理人。丁 女為被害人乙女及丙女之祖母，乃直系血親尊親屬。今被告 被指控對乙女及丙女犯罪，乃「被害人之法定代理人為被告 」之情形，揆諸上開規定，被害人之直系血親即丁女自有獨 立告訴權。
叁、事實認定
一、被告辯解
被告辯稱：其不過為其兩幼女即乙女及丙女洗澡而已。洗澡 不免會洗到陰部，惟絕無刻意去撫摸而為猥褻之行為。其只
有表示要「洗妹妹」，並無表示要「推妹妹」，因其根本不 知何謂「推妹妹」；何況，其係男人，難免粗手粗腳而碰觸 兩幼女之陰部，惟絕無猥褻之犯意；再者，從乙女及丙女之 診斷證明書可知，兩幼女之下體並未紅腫，可見其並未有何 猥褻之行為云云（偵字卷第40頁反面、00000000刑事答辯狀 第2頁）。
二、本院心證
㈠、行為時間
依新北市政府警察局瑞芳分局性侵害案件減少被害人重複陳 述作業報告單上之案情概述所稱，「被害人姊姊於奶奶幫其 洗澡時，向奶奶供稱其下體疼痛，奶奶向其詢問為何疼痛， 姊姊便說爸爸用手撫摸她跟妹妹的下體，所以疼痛，經奶奶 陪至本分局報案」，承辦人員立即傳真通報承辦檢察官，報 請檢察官直接訊問被害人。因此，警察並未進行訊問，檢察 官之訊問才是初訊。其次，丁女即被告之母於102年9月14日 之偵查初訊時及審判中皆具結證稱：其在二月前即知此事（ 他字卷第3頁、0000000審判筆錄第9頁），並稱其於101年7 月，幫忙乙女及丙女洗澡時，他們都說會痛。乙女在其追問 後，才說被告在為他們洗澡時，會摸他們尿尿之地方等語（ 他字卷第5頁）。依此而合理推斷，被告之行為時間應在102 年7月1日至14日間之某日。
㈡、行為有無
經查：證人即被害人乙女於偵查初訊時證稱：被告先為其洗 頭，再為其洗澡，然後為其洗「尿尿的地方」時，用手在「 尿尿的地方」外面摸，惟並未用手指伸進去等語（他字卷第 3 頁）；由此可見，乙女僅係據實陳述，並無刻意指控之意 ，更無誇張之指證。其次，檢察官問「推妹妹」之時間，是 否在被告女朋友離開之「前」，乙女是搖頭；檢察官問「推 妹妹」之時間，是否在被告女朋友離開之「後」，乙女是點 頭（偵字第22頁）；由此可見，乙女之記憶非常清晰而正確 ，並非輕率或糢糊之陳述。對於何謂「推妹妹」，乙女在偵 查初訊示範時，係以手部在娃娃陰部上下搓摸之動作，訊問 筆錄記甚詳（他字卷第4 頁）。偵查複訊時，乙女依然為相 同之動作，訊問筆錄亦記之甚詳（偵字卷第22頁）。參以證 人丁女即被告之母於偵查中具結後證稱：乙女表示被告當時 說是在玩「推妹妹」（他字卷第3 頁）；於審判中具結後亦 證稱：當乙女說被告和其玩「推妹妹」時，其有問何謂「推 妹妹」，乙女就比娃娃說被告摸其下體；乙女及丙女都有下 體紅腫，只是丙女比較不會表達等語（0000000審判筆錄第5 、8 頁）；其所述情景與偵查中乙女之筆錄記載適相符合。
再者，乙女於偵查中證稱：被告只有在為其洗澡時會玩「推 妹妹」；被告也有對其妹即丙女玩「推妹妹」，因其有看到 一次；被告對乙女及丙女玩「推妹妹」是同一天等語（他字 卷第3、4頁、偵字卷第22、23頁）；於審判中亦證稱：其有 看到被告摸丙女「尿尿的地方」，也很用力等語（0000000 審判筆錄第9 、10頁）。尤有進者，乙女於審判中證稱：其 「尿尿的地方」會痛，是因為被告在「推妹妹」時好大力（ 0000000審判筆錄第5、8、9、10頁）；被害人丙女於審判中 亦證稱：被告用很大力，並以手指比其下體等情，審判筆錄 亦記之甚明（同筆錄第13頁）。證人乙女和丙女彼此之所述 ，亦屬一致，核與前述丁女之證言，亦若合符節，並無矛盾 。準此，證人之所述，自堪信為真實。至於被告雖辯稱其與 丁女即其母感情不好，且丁女與其女朋友柯女之相處亦不好 云云（偵字卷第37頁）；然此不過是丁女提出告訴之背景原 因，尚不足以證明丁女之所述非真。當然，本案係在被告行 為後之一月有餘，丁女才因與被告爭執監護權而提出告訴， 進而報警並帶乙女和丙女去驗傷，其驗傷結果，自不可能出 現兩幼女下體紅腫之情形，亦不可能以此而推定被告並無猥 褻之事實，從而驗傷診斷書自不可能資為有利被告事實認定 之證據。
肆、法律適用
一、所犯罪名
核被告二次所為，係犯刑法第224條之1、第222條之1第2款 之加重強制猥褻罪，即對於未滿14歲之女子為強制猥褻之行 為罪。此因被害人二人分別係95年及97年出生，當時未滿14 歲，有被害人身分對照表在卷可稽。
二、違背意願
㈠、實務見解
最高法院於99年9月7日第7次刑事庭會議決議，稱：倘乙係 七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論 以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性 交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交， 或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認 甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由 ，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二 十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪云云。最高法院 就「性交」之見解如此，足以推知，就猥褻之見解亦應如此 。申言之，最高法院認為被告與未滿七歲之被害人為性交或 對之為猥褻者，推定長度告違反被害人之意願。㈡、本院見解
本院認為最高法院上開見解有誤，無論被害人年紀如何，法 院皆應逐案審查是否違背其意願才是。其理由如下： 最高法院係認為：刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21 日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為 侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之 列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超 脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害 之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。 揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修 正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』， 改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』 改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會 通過修正第二百二十一條之理由說明：「六現行法第二百二 十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性 交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼 兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十 七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第 一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未 滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十 四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪云云。 然則，立法理由不過解釋條文之方法之一，其重要者仍在修 正後條文所顯現之文字，亦即構成要件要素，而非立法之理 由。前述88年4月21日修正前之刑法第221條第2項及修正後 之刑法第227條第2項，均無「合意」二字列其構成要件要素 。因此，在修正後之刑法第221條既修正為「其他違反其意 願之方法」時，自然是以被害人有「意願」為其前提。若被 告利用被害人之不知或無知，而為性交或猥褻之行為，被害 人既無任何意願可資違反，被告自不構成修正後刑法第221 條第1項之強制性交罪，當然只能成立修正後刑法第227條第 1項之單純性交幼女罪或第2項之單純猥褻幼女罪。至於最高 法院上開決議引用民法第13條第1 項規定「未滿七歲之未成 年人，無行為能力」，而作為決議之理由，其實已經違背權 力分立原則，亦即已經僭越司法權而侵入立法權之範圍。申 言之，民法第13條第1項之立法，將未滿7歲之未成年人規定 為無行為能力，乃立法權利之行使。此與修正前刑法第221 條第2 項將與未滿14歲之女子為性交之行為，規定為「以強 姦論」相同，皆為立法權之行使。立法權之行使，唯立法者 有權為之，司法者根本無權作為此項決議。申言之，除非立 法者規定「對未滿七歲之未成年為性交或猥褻者，推定違反 其意願」；否則，司法者仍須個案逐一審查，不得逕行引用
民事法律之規定，而認為對七歲以下之未成年人性交或猥褻 時，概屬違背其意願。
㈢、本案情形
被告對被害人二人為兩次猥褻之行為時，原本係利用被害人 之年幼而不解兩性關係，趁機遂行其猥褻之行為。若其並未 造成被害人之不悅，尚堪認其非以違背被害人之意願之方法 而為之（最高法院99年台上字第1390號判決參照）。申言之 ，若被害人二人之行動自由及意思自由皆未受到壓抑，則被 告並非觸犯加重猥褻之罪，而係觸犯對未滿14歲之女子為猥 褻行為之罪，應論以刑法第227條第4款之罪。然則，被告以 其身為人父而為幼女洗澡之機會，利用乙女及丙女之不知， 而在為其二人清洗陰部時，踰越洗澡應有之合理分寸，而進 行猥褻之行為時，因其用力過度，不但乙女及丙女都感到疼 痛，甚至事後產生輕微紅腫之情形。因此，證人乙女於偵查 中證稱其有向其父說會痛，而乙女及丙女於審判中皆稱被告 「很用力」已如前述。由此可見，被告之猥褻行為已經造成 乙女及丙女陰部之不舒服，顯然可以認定係違背其意願無訛 。揆諸上述理由，被告並非成立刑法第227條第4項之單純猥 褻幼女罪，而應成立刑法第224條之1、第222條之1第2款第 之加重強制猥褻罪。
三、不必加重
㈠、法律規定
按兒童及少年福利法第70條規定：「成年人教唆、幫助或利 用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者， 加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定 有特別處罰規定者，不在此限。」
㈡、本案情形
經查：刑法第224條之1、第222條之1第2款之罪，係就被害 人係兒童及少年之年紀而已定有特別處罰之規定，則依前述 70條但書之規定，不須再依該條前段而加重其刑。四、數罪併罰
按被告先後二次之行為，均屬獨立之犯罪，並非基於單一之 犯意，接續為單一行為之數個舉動，自無所謂接續犯可言， 而應予以分論併罰（最高法院96年度台上字第3203號判決意 旨參照）。申言之，被告所犯數罪，係分別起意，應予分論 併罰，再定其應執行之刑。其次，法官在個案量刑時，其所 宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之 制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與 責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外 ，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪 刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在 95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十
年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此 時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相 差不大。
㈢、就拘役而言，
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
伍、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第1條第1 項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪
責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、猥褻之罪
㈠、範圍限縮
前述88年修正刑法時，在刑法第10條第1 項第5 款規定而擴 張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列 性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或 使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進 入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（按「使之結合」 係事後之增訂）。」申言之，在修正前之性侵害止於男對女 ，故其性交之定義，僅係傳統所謂男性之性器進入女性之性 器，亦即男性之生殖器進入女性之陰道。在修正後，男對男 、男對女、女對男、女對女，凡以性器進入性器、以性器進 入肛門、性器進入口腔，或以手指進入性器、以手指進入肛 門，或以器物進入性器、以器物進入肛門，皆屬性交。此項 擴張之定義，已將傳統之猥褻範圍大量限縮，亦即大量納入 性交之範圍，而改依較重之性交罪處罰之。在立法形成自由 之觀點下，原無不可，惟仍不可違背憲法原則。申言之，例 如刑法第323 條電氣以動產論之擬制立法，毒品危害防制條 例將原本屬於麻醉藥品之安非他命改列為第二級毒品，固均 為立法形成之自由；惟性交定義在擴張後，使得刑法對不同 類型之行為而為相同之評價，施以相同之刑罰，顯然違背平 等原則。換言之，等者等之，不等者不等之，亦即相同狀況 應為相同之處理，不同狀況應為不同之處理，乃平等原則之 真諦。若是相同狀況而為不同之處理，或不同狀況而為相同 之處理，均不合平等原則，而有違背憲法之虞。就相同被害 人而言，以女性被害人為例，以男性生殖器進入其陰道，和 以男性手指進入其肛門，其被侵害之感覺截然不同，甚至天
差地別，而刑法卻為相同之評價而施以相同之刑罰，如此豈 是合理？在若干狀況，被害人甚至並無被性侵害之感覺，惟 刑法卻擬制其為被害人，而視對方為加害人，並與真正性侵 害之行為人而為相同之處罰，如此又豈是合理？何況，此項 擴張之立法，侵犯猥褻之範圍，讓許多猥褻行為變為性交行 為，豈是合理？因此，若要擴大對性侵害者之處罰，實應立 法規定「第一級性侵害」、「第二級性侵害」和「第三級性 侵害」，分別規定不同之犯罪類型，而施以不同之刑罰，才 是正道。例如第一級性侵害為男對女性器對性器之侵害，第 二級之性侵害為男對女性器對肛門、口腔之侵害，第三級之 性侵害為男對女之身體或器物對性器、肛門。總之，立法在 擬制性交之立法時，違背平等原則，僅能由司法稍作調和， 並不合理。
㈡、罪之審查
經查：立法者認知性侵害之犯罪類型，係違反被害人之性自 主權即性自由權，故於民國88年4 月21日，修正刑法第16章 為「妨害性自主罪」，規範刑法第221條至第229條之1。因 此，妨害性自主罪之侵害即係自由法益之侵害。其中，刑法 224條及第224條之1之強制猥褻罪，既稱強制，即為侵害自 由法益，既稱猥褻，即為侵害身體法益。其犯罪化符合法益