臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度侵訴字第11號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 黃○龍
選任辯護人 陳佑仲律師（法律扶助律師）
上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第473號），本院判決如下：
主 文
黃○龍犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。 犯罪事實
一、前案紀錄
黃○龍於民國91年間，因連續對未滿14歲之女子猥褻案件， 經本院於92年3月13日以91年度訴字第237號判決判處有期徒 刑2年確定，於93年5月27日縮短刑期執行完畢（於本案不構 成累犯）。
二、本案事實
黃○龍與代號0000甲000000女子（起訴書誤繕代號為「0000甲 000000」，民國00年0 月00日生，姓名年籍詳偵卷「真實姓 名代號對照表封套內之「妨害性自主案被害人代號與真實姓 名對照表」，下稱Ａ童）之祖母0000甲 000000Ｂ（姓名年籍 詳同上之「妨害性自主案證人代號與真實姓名對照表」）， 為同居男女朋友，自Ａ童就讀國小二年級開始之99年11月間 起至101年11月間某日止，與Ａ童之祖母0000甲000000Ｂ、Ａ 童之生父0000甲000000Ｃ （姓名年籍詳「妨害性自主案證人 代號與真實姓名對照表」）共同居住於0000甲000000Ｃ 所承 租位於基隆市仁愛區成功一路14巷20弄4 樓（詳細地址見卷 內對照表）之租屋處，與Ａ童具有家庭暴力防治法第3條第2 款所定之家庭成員關係。詎黃○龍明知Ａ童於100 年9 月至 101年6 月間，係7歲以上未滿14歲之女子，見Ａ童年幼、對 性觀念懵懂，竟利用與Ａ童同居共同生活之機會，分別為下 列行為：
㈠於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（Ａ童就讀國小三 年級【約上學期】、年約9 歲時），黃○龍在上揭同居之租 屋處內，基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，趁0000甲000 000Ｂ、0000甲000000Ｃ睡覺之際，先令Ａ童進入廁所（浴室 ）內，黃○龍隨後跟著進入浴廁間內，脫去自己之長褲及內 褲，要求Ａ童以嘴巴含舔其性器，遭Ａ童拒絕後，黃○龍乃 要Ａ童脫下褲子，Ａ童未反對而自行脫去褲子後，並坐於浴 缸左下角邊緣處，黃○龍乃於不違反Ａ童意願之情形下，以 身體站立微蹲之姿勢，而將其陰莖插入Ａ童陰道內一小段，
時間持續未久，即再接續以手掀開Ａ童上衣，撫摸Ａ童胸部 ，而與Ａ童性交1次得逞（附表編號一）。
㈡於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（約上開㈠行為後 之2至3天內某日，仍為Ａ童就讀國小三年級、年約9 歲時） ，基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，同樣趁0000甲0 00000Ｂ、0000甲000000Ｃ在房間內睡覺之際，令Ａ童進入浴 廁內，並由Ａ童自行脫去褲子，黃○龍則亦脫去自己褲子後 ，由Ａ童以同上方式，坐於浴缸左下角邊緣處，黃○龍則同 以立姿微蹲之方式，於不違反Ａ童意願之情形下，以其陰莖 在Ａ童性器外磨蹭（未進入），以此方式對Ａ童為猥褻行為 得逞（附表編號二）。
㈢於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（約上開㈡行為後 之2至3天內某日），另又基於對未滿14歲之女子為猥褻行為 之犯意，利用同上機會，在前址浴廁內，於不違反Ａ童意願 之情形，以同上姿勢、方式，將其陰莖在Ａ童性器外磨蹭（ 未進入），嗣再接續以手掀開Ａ童上衣，撫摸Ａ童胸部約10 數秒，而對Ａ童為猥褻行為得逞（附表編號三）。 ㈣於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（約上開㈢行為後 之2至3天內某日），復基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之 犯意，在同前浴廁內，以同前方式，同於不違反Ａ童意願之 情形下，以其陰莖在Ａ童性器外磨蹭（未進入），以此方式 ，對Ａ童為猥褻行為得逞（附表編號四）。
三、查獲經過
黃○龍於101年11月間，因與前開租屋處樓上之5樓住戶相處 不睦，又因0000甲000000 Ｂ精神不穩之情狀愈趨嚴重，黃○ 龍乃離開前述成功一路處所，惟黃○龍仍與Ａ童互通電話保 持密切聯繫；嗣至102年1月初，因0000甲000000 Ｂ欲搬離上 址租屋處，而於102年1月8日，Ａ童與其姑姑0000甲000000Ａ （姓名年籍詳偵卷內「妨害性自主案關係人代號與真實姓名 對照表」）聊天時，再度提及與黃○龍同住前開租屋處時， 黃○龍會提供金錢要求進行性交行為一情，經0000甲 000000 Ａ進一步追問，Ａ童乃透露黃○龍部分所為，0000甲 000000 Ａ乃轉知社工並陪同向基隆市警察局婦幼警察隊報案，經Ａ 童電話聯絡約出黃○龍後，方為警循線查悉上情。四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資
識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項 定有明文。是本案判決書關於被害人Ａ童及Ａ童姑姑0000甲0 00000Ａ、Ａ童祖母0000甲000000Ｂ、Ａ童生父0000甲 000000 Ｃ、Ａ童表姊0000甲000000Ｅ（姓名年籍詳102年度他字第82 號他字卷內真實姓名代號對照表封套內之「陪同人代號與真 實姓名對照表」）等人之姓名年籍，如揭露則有足以識別Ａ 童身分資訊之虞，是依上開規定，爰不記載被害人、證人之 真實姓名，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。二、證據能力之說明
㈠供述證據
１按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；惟倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢 辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢 驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障 得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（最高法 院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨 可資參照）。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之1 第2項定有明文。立法者係以刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑 定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者 」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇 （最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照）。又按刑 事訴訟法第186 條規定：「證人應命具結。但有下列情形之 一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。二、因精神障礙
，不解具結意義及效果者。證人有第181 條之情形者，應告 以得拒絕證言」。經查：本件證人Ａ童及0000甲000000 Ｅ於 偵查中檢察官訊問時，因均未滿16歲（二人迄至本院審理時 猶未滿16歲），依前揭規定，自毋庸具結，而其證言未有何 不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，況證人Ａ 童、0000甲000000 Ｅ於本院審理時，均已到庭接受被告及辯 護人之對質詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經 被告對質詰問之瑕疵，本院審酌前開供述證據作成時之情況 ，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認 證人Ａ童、0000甲000000 Ｅ於偵查中所為之證述，自均具有 證據能力。
２按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽 聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者 ，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗 為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實 際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院 102 年度台上字第1643號判決意旨參照）；蓋證人引述原始陳述 人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事 實既非親眼目睹見聞，其所為之引述固屬傳聞證據，原則上 無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述 人於事件或情況發生之後，該原始陳述人於陳述案發經過當 時之衣著、外貌、神態、情緒反應等狀況一併證述，則就證 人所親自目睹見聞原始陳述人當時外貌神態、舉止反應及精 神狀況部分，既係本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之 證詞，應非傳聞證據（最高法院96年度台上字第2277號判決 意旨參照）。是證人0000甲 000000Ａ於偵查中證述其所親自 見聞被告與Ａ童平日親暱相處之情況，以及被告供應Ａ童生 活所需、不時購禮贈與Ａ童等生活情形，及關於其與Ａ童相 處，及就與Ａ童接觸而由其觀察Ａ童陳述性侵害事件或情況 發生之前後有關之反應及事件經過，係其親聞親見，揆諸上 開說明，0000甲000000 Ａ此部分之證詞應非傳聞證據，而認 亦具證據能力。
３按性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定「醫院、診所對於被 害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」；同條第3 項 規定「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商 有關機關定之」之規定，依同法第11條第1 項相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例 外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。經查
，偵查卷內「真實姓名代號對照表封套」編號26甲9之行政院 衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（起訴書證 據清單編號5），為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定 開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第15 9條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。且該文書經本 院於準備及審理程序提示予被告及其選任辯護人、檢察官， 均表示無意見而同意作為證據，是該文書業經合法調查，自 具有證據能力。
㈡非供述證據
非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能 力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參照 ）；本件現場照片（起訴書證據清單編號6 、本院卷）、證 人Ａ童持用之0000000000號行動電話與被告持用之00000000 00號行動電話於102年1月間（102年1月10日起至同年月21日 止）之通聯紀錄，被告及其選任辯護人、檢察官於本院審判 程序均表示無意見而同意作為證據，本院審酌該等照片係承 辦警員根據現場實況所製作拍攝，通聯紀錄係科技電磁紀錄 ，並無偽、變造或剪接等情形，上開證據均查無不可信之情 況，與本案犯罪事實復具有關聯性，復經本院於審判程序依 法調查，自亦得為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告黃○龍固坦承與Ａ童祖母即0000甲000000 Ｂ為男女 朋友關係，並因此於99年底至101 年11月間，與Ａ童、Ａ童 祖母、Ａ童生父即0000甲000000 Ｃ同居於基隆市成功一路14 巷20弄4樓（地址詳卷），由Ａ童生父0000甲000000Ｃ承租之 處所內，且知悉Ａ童於前開共同居住期間內，僅為國小二、 三年級學童，而為未滿14歲之女子，惟矢口否認有何對未滿 14歲之女子性交、猥褻之犯行，辯稱：Ａ童是伊同居人之孫 女，Ａ童與伊也是祖孫相稱，Ａ童一家人生活所需，大多由 伊資助供應，Ａ童很喜歡跟伊相處，伊與Ａ童一家同住期間 ，時常提供零用錢給Ａ童花用或買早餐，也會購買布鞋、雨 衣、水壺等物品給Ａ童，伊跟Ａ童相處融洽，感情很好，故 伊不可能會對Ａ童做性交、猥褻之行為，而且伊性功能有障 礙，陰莖比較短、會軟、不能勃起，這個問題Ａ童祖母0000 甲000000 Ｂ也知悉，所以伊無法為性行為，也無法磨蹭性器 官，伊也不可能撫摸被害人Ａ童胸部；伊雖然常與Ａ童通電 話，但從未問過Ａ童「胸部有沒有長大」、「下面的毛有沒 有長出來」、「毛毛有沒有長多」之類的話；且伊與Ａ童一
家人同住期間，曾自Ａ童家人口中聽聞Ａ童亦曾指控遭表哥 性侵害一事，所以Ａ童曾上過法院，也看過男性性器官，而 Ａ童很會說謊、偷東西，本件Ａ童指稱遭伊性侵害一節，據 伊猜測可能是Ａ童生父0000甲000000 Ｃ教Ａ童講的，因為Ａ 童也跟伊說過，曾遭生父性侵，Ａ童祖母也告訴過伊，0000 甲000000 Ｃ有要Ａ童幫其「打手槍」，伊還警告過Ａ童生父 ，所以應該是Ａ童生父要負責。而且雖然伊於90、91年間， 有連續對未滿14歲之女子猥褻之前科，但伊並沒有對小女孩 有特殊癖好或興趣，本件Ａ童指述情節，均非事實，Ａ童應 是不想跟生父0000甲000000Ｃ同住，想跟她姑姑0000甲000000 Ａ住，所以才指控伊性侵害云云（見被告102年1月21日警詢 調查筆錄及偵訊筆錄—偵字第473 號卷第5甲8頁、第26甲27頁 、102年1 月21日羈押訊問筆錄—本院102年度聲羈字第10號 案卷、102年3 月18日訊問筆錄—本案卷第12甲14頁、102年4 月19日準備程序筆錄—本案卷第52頁、102年5月22日審理筆 錄—本案卷第104頁、第106頁）；被告之選任辯護人則為被 告辯護稱：據被告自稱被害人很喜歡被告，而被害人一家均 倚賴被告資助，此亦經被害人姑姑0000甲000000 Ａ證實；而 被告表示其性功能有障礙，陰莖長度只有5、6公分，無法勃 起，所以不可能對被害人性侵，雖然被告並未就醫，無法提 出醫院證明，但被告性功能有障礙之事，亦經0000甲 000000 Ａ從0000甲000000 Ｂ處聽聞而得以證實；又被害人Ａ童似乎 沒有看過男性性器官或沒有性經驗，所以無法區法男性性器 官是軟或硬，且本件被害人年紀甚輕，如果有遭性器侵入， 應該會有撕裂傷或外傷，而被害人驗傷結果，處女膜並無外 傷，所以本案被告應無性交插入行為；又被害人前後指述不 一，且與證人即被害人姑姑0000甲000000 Ａ之證詞有互為矛 盾之處，是被害人證詞之可信度有令人質疑之處，本件被告 應無被害人所指之犯行等語。經查：
㈠被告與被害人Ａ童之祖母0000甲 000000Ｂ為男女朋友關係， 自99年11月間起至101 年11月間止，與被害人Ａ童、被害人 祖母0000甲 000000Ｂ、被害人生父（被害人於法律上未登記 為生父所出，故被害人生父於法律上成為被害人之舅舅）00 00甲000000Ｃ一家人，共同同居生活於0000甲000000Ｃ所承租 之基隆市成功一路14巷20弄4 樓租屋處，且被害人與被告同 居期間，為年僅9 、10歲之國小二、三年級之學童，被告知 悉被害人為未滿14歲之人，除業據被告自承外，並據證人即 被害人Ａ童、證人0000甲000000Ａ、0000甲000000Ｅ證述在卷 ，且有卷附「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」 可憑。是被告於前開案發時間，與被害人具有家庭暴力防治
法第3條第2款所定之同居之家庭成員關係，且明知被害人為 7歲以上未滿14歲之女子，首堪確認。
㈡證人即被害人Ａ童於偵訊時證稱：「阿公」在伊小學三年級 時，總共有4 次對伊作「奇怪」的事情，確切時間記不得， 只記得是小學三年級時，這4 次「阿公」都沒有喝酒，都是 晚上伊在看電視時，當時伊爸爸及阿嬤都在睡覺，地點都是 廁所內；第一次「阿公」叫伊用嘴巴舔「阿公」下面「那個 」，伊有照「阿公」說的做，伊坐在浴缸，「阿公」叫伊把 「下面」的東西含在嘴裡，後來「阿公」叫伊把嘴放開，舔 完後，「阿公」將他尿尿的地方碰伊尿尿的地方1 次，只有 一下子，伊尿尿的地方沒有流血，但「阿公」碰伊尿尿的地 方時，伊尿尿的地方會痛，後來「阿公」要用手碰伊尿的地 方，伊不讓他碰，「阿公」就將伊上衣掀起來摸胸，然後「 阿公」離開廁所，伊就自己穿上褲子離開廁所；第二次也是 「阿公」叫伊進去廁所後，「阿公」脫自己的褲子，要伊一 起脫褲子，這次也是伊坐在浴缸邊，「阿公」是用他尿尿的 地方在伊尿尿的地方外面磨，沒有插進去；第三次也是一樣 情形，「阿公」也是用他尿尿的地方在伊尿尿的地方外面磨 ，也是沒有插進去，但這次磨完後，有把伊上衣掀起來摸胸 約10秒鐘，然後要伊穿上衣服；第四次也是同樣要伊進去廁 所坐在浴缸邊，一樣由「阿公」用他尿尿的地方在伊尿尿的 地方外面磨來磨去，沒有很久，後來就要伊穿上褲子離開廁 所，沒有再摸其他地方；「阿公」尿尿的地方有時軟有時硬 ，這4次大約都相隔2、3天發生1次，後來就沒有了。「阿公 」對伊做這些事時，都沒有強迫伊，只有第一次做完後，「 阿公」有叫伊不要跟別人講，其他3 次都沒有說等語（詳見 證人Ａ童102年1月8日偵訊筆錄—偵卷第9 甲11頁）；於本院 審理時證稱：第一次「阿公」尿尿的地方有插進去伊尿尿的 地方一點點（經檢察官請證人當庭形容比劃，證人以食指及 拇指比劃大約之感覺長度，當庭測量證人比劃之食指與拇指 間距長度，約為1.5 公分），但伊沒有舔「阿公」尿尿的地 方，「阿公」有叫伊用嘴巴舔伊尿尿的地方，但伊有說不要 ，就沒有舔了；「阿公」用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方只 有一次，但忘記摸胸部幾次了，第一次「阿公」尿尿的地方 插進去1.5 公分，第二次以後，只是在外面磨，沒有進去（ 尿尿的地方），當時「阿公」是站著，伊是坐在浴缸邊，「 阿公」叫伊把腿打開，用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方，但 沒有很久，「阿公」尿尿的地方，有時候軟有時候硬，「阿 公」用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方時，伊感覺會痛，「阿 公」沒有每一次都摸伊胸部；「阿公」用他尿尿的地方在伊
尿尿的地方外面磨時，伊都是坐在廁所內浴缸左下角邊緣處 ，伊腳有踩著地面，「阿公」是站在伊面前，但有一點半蹲 （詳見證人Ａ童102年5月22日審理筆錄—本院卷第79頁、第 83甲87 頁、第91甲92 頁；102年6月26日審理筆錄—本院卷第 160甲161 頁）；是證人除就第一次被告有無令其含舔被告性 器一情，於偵查及審理時所述不同外，其餘過程前後所述大 致相同，且能清楚證述發生地點（浴廁）、位置（廁所內浴 缸左下角邊）、姿勢與方式（磨蹭或進入一點點、證人4 次 均坐於浴缸邊、被告則站立微微半蹲）、被告均未以強迫方 式行之、被告性器官外徵、感覺（有時軟、有時硬、有插入 時僅插入一點點、持續不久）等等情狀，以被害人與被告為 性交及猥褻行為時，為年僅9 歲多之國小三年級學童，除年 紀尚輕外，對性觀念及性知識亦僅屬懵懂階段，縱因被害人 即證人Ａ童之家庭及成長環境（曾遭表哥性侵、生父時常飲 酒、Ａ童在家中看過生父觀看Ａ片等），而對「性」方面非 全然無知，然觀證人所述之主要情節，前後一貫且過程大致 相同，並無不合常理或甚為歧異之明顯瑕疵存在，本件若非 其自己親身經歷之事，自無可能一再清楚描述當時案發經過 之主要輪廓。是證人Ａ童所述，尚無矛盾、不合情理之處。 ㈢另衡之被告所供述其陰莖短小，長度僅有5、6公分（詳參被 告102年4月19日準備程序所提刑事辯護狀—本院卷第57頁） ，及被告自承因其性功能有障礙，與被害人祖母0000甲00000 0Ｂ同居之2年期間，亦僅發生過2 次性行為而已等情，與證 人Ａ童所述之情比對，Ａ童證稱除第一次被告陰莖有插入外 ，其餘3 次，被告性器均僅在伊性器外磨蹭，沒有進入，而 有進入被害人性器之該次，依被害人形容描述，亦僅插入約 1.5 公分，且被害人形容被告性器有時軟、有時硬等情狀， 均與被告所自承其陰莖有5、6公分長度之情，並無相悖之處 。另證人即被害人姑姑0000甲000000Ａ證稱0000甲000000Ｂ曾 提及其與被告在一起的二、三年期間內，僅與被告發生過 2 次性行為，因為被告煙抽很大，因而「不舉」（見證人0000 甲000000Ａ於102年3月4日偵訊筆錄—偵卷第46頁反面），此 點亦為被告所不否認，且為被告一再用以作為因其無法勃起 ，因而不可能犯本件之以陰莖插入性交及磨蹭或撫摸胸部等 性交、猥褻行為之理由；惟反面言之，被告仍曾與被害人祖 母發生「2 次」性行為，是證明被告仍有性需求與性行為之 能力，此亦為被告所不否認（見被告於本院102年5月22日審 理筆錄—本院卷第103 頁）；是被告既仍有性行為之需求與 能力，且兼衡證人Ａ童所述，被告性器「有時軟」「有時硬 」等情，堪認證人Ａ童所述並無矛盾或不合理之處。又依被
告於90、91年間所犯之前案情節，被告亦有以其性器摩擦該 案被害人性器官之行為（本院91年度訴字第237 號判決參照 —偵卷第36頁正面、37頁反面），是無論被告性器官勃起功 能究為如何，其辯稱其無法勃起，故不可能以性器插入、磨 蹭或撫摸被害人胸部等詞，並無關連，無從採為被告有力之 證明。
㈣又被害人Ａ童曾將被告要求伊「口交」，及被告對伊為性行 為等情，多次告知伊姑姑0000甲000000Ａ及表姊0000甲000000 Ｅ，業據證人0000甲000000Ａ及0000甲000000Ｅ於偵訊及本院 審理時，證述確認在卷（詳見證人0000甲000000 Ａ於102年1 月8日、3月4日、3月13日偵訊筆錄—偵卷第11頁、第46頁反 面、第54頁反面；本院102年5月22日審理筆錄—本院卷第98 頁；證人0000甲 000000Ｅ於102年3月13日偵訊筆錄—偵卷第 54頁反面；本院102年5 月22日審理筆錄—本院卷第95甲96頁 ）；經核證人0000甲000000Ａ與0000甲000000Ｅ所述經過，與 被害人Ａ童所述亦大致相符。是如本件被害人Ａ童果非親身 經歷，應無多次且詳盡對親戚提及之理。
㈤又證人Ａ童證稱被告從離開成功一路租屋處後，仍時常打電 話給伊，於電話中會提及要跟伊玩有關「胸部」及「下體」 等「變態」的事情，且被告曾於電話中詢問伊「下面的毛長 出來沒有」、「胸部長大了沒」（見Ａ童於102年3月13日偵 訊筆錄—偵卷第51頁反面、第52頁）；核與證人0000甲00000 0 Ｅ證稱：其曾好幾次親自聽見「阿公」與被害人之電話（ 擴音）對話，「阿公」電話中會問被害人禮拜一至禮拜三何 時有空可以出去玩、被害人的「胸部有沒有長大」，「毛毛 有沒有長多」等話，且其知道「阿公」所說的「毛毛」就是 指「陰毛」的意思等情相吻合（詳見證人0000甲000000 Ｅ於 102年3月13日偵訊筆錄—偵卷第54頁正、反面；本院102年5 月22日審理筆錄—本院卷第96甲97 頁），堪認被害人所述情 節可信。依本件被告與被害人雙方之年紀及關係，雖等同「 祖孫」，然究非具有親生之血緣關係；被告如未親見或對被 害人為被害人指述之性交及猥褻行為，則何以會有此極為狎 暱隱私之對話？或何從知悉被害人胸部及陰毛等性徵器官之 成長情形？足證本件被害人指述並非虛偽，再堪認定。 ㈥本件證人0000甲000000 Ａ證稱：被害人曾多次告訴伊，被告 在被害人爸爸及阿嬤睡覺時，會叫被害人進去廁所內，要被 害人幫被告「吹」，被告也會去學校找被害人，也會打電話 給被害人；伊曾將此事轉告伊媽媽（即被害人祖母）0000 甲 000000Ｂ，但0000甲 000000Ｂ認為是小孩子亂說話，且因為 被告會賺錢給伊母親（被害人阿嬤0000甲 000000Ｂ）及弟弟
（被害人生父0000甲000000 Ｃ）花用，所以他們二人將被告 隱藏得很好；伊之前有聽被害人租屋處樓上住戶說過被告是 「戀童癖」，所以有詢問過被害人（參證人0000甲000000 Ａ 於102年1月8日、3月4 日偵訊筆錄—偵卷第11頁、第46頁反 面）；亦即因此，證人亦有特別注意被害人與被告二人相處 之情形，證稱：被告會與被害人玩在一起，二人在家裡會玩 笑似地打來打去，有身體觸碰，被告會給被害人金錢，帶被 害人去山上、海邊或公園玩，感覺被告很願意為被害人付出 一切，什麼錢都願意花在被害人身上，如鞋子、水壺之類（ 參同前3月4日偵訊筆錄—偵卷第46頁反面；本院102年5月22 日審理筆錄—本院卷第99甲101頁）；證人0000甲000000 Ａ一 再確認證人Ａ童所告知之情，就有關被告與被害人二人相處 非常融洽，感情甚為親密一情，亦據被告所不否認。而被告 會提供金錢給被害人花用及吃早餐，且被告亦曾購買水壺、 鞋子、衣服等物贈送給被害人，及被告待被害人很好，被害 人稱呼被告為「阿公」等情，亦據被害人證述甚明（參見被 害人於102年6 月26日審理筆錄—本院卷164甲165頁）。是被 告與被害人平日相處融洽，並無嫌怨，被告又供給被害人生 活所需及其他花用，更可證被害人並無編織不實情節以誣攀 構陷被告之必要。且被害人於本院訊問時，亦證稱其不會陷 害被告，故意誣指被告莫須有之罪行等語（見被害人102年5 月22日審理筆錄—本院卷第93頁），足認被害人證述之情， 並非虛偽不實。
㈦本件另依本案案發後，被告與被害人雙方之通聯紀錄觀之， 二人聯絡非常密集、頻繁，且通話時間多次長達數百秒（有 一百多秒、三百多秒、五百多秒等多通通話紀錄），此亦有 偵卷密封套內之電話通聯紀錄查詢資料附卷可稽，更足證被 告與被害人情誼親密，被害人斷無誣陷被告之理。而本件是 被告離開與被害人同住之成功一路租屋處後1 個多月，始由 被害人向其姑姑提及，而由被害人姑姑0000甲000000 Ａ帶同 被害人報警，被害人及其生父、祖母、姑姑等均無人向被告 索取金錢賠償，更證被害人無誣陷被告之動機。而被告辯稱 本件可能是因被害人不想與生父0000甲000000 Ｃ同住，想與 姑姑0000甲000000 Ａ住，所以才虛構誣陷一情，惟本件被害 人生父從未出面指控被告犯行或索賠，業如前述；另如被害 人不想與生父同住，應係指訴生父始能達到隔離目的，無需 指述早已離開被害人住處而未與被害人家人同住之被告。是 被告所辯，不足為採。
㈧至辯護人指稱被害人處女膜驗傷結果，並無撕裂傷或外傷等 ，足認被害人所述被告有以性器插入為性交行為之詞，應屬
不實；惟本件被害人雖證稱被告第一次有以性器插入方式為 性交，然亦證稱被告並未以強迫或施以任何暴力行為方式為 之，且被告該次性器僅插入被害人性器官「一點點」，依被 害人形容感覺約僅進入「1.5 公分」（詳被害人偵訊及本院 審理時所述）；是依證人所述經過，被告性器插入所造成之 影響，本即輕微；況如以性器或手指等類此之物插入陰道， 並不一定會造成處女膜外觀受損，蓋被害人陰道遭插入之深 淺度、插入之力道（行為人施力之輕重）、被害人體質、外 物之硬度等等，均有影響，又刑法上性交既遂與未遂之區分 ，採接合說，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬 既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問；另兼以 比對本件被害人指述時間及證人0000 甲000000Ｅ所述聽聞被 害人轉述遭被告性侵之時間，約在「聖誕節」之後幾天之種 種情形（詳參證人0000甲000000 Ｅ於102年5月22日審理筆錄 —本院卷第96頁），堪以推定被告第一次對被害人為性交行 為之時間，約為被害人就讀國小三年級上學期時，即100年9 月起至同年12月間，而被害人係於102年1月8 日始至行政院 衛生署基隆醫院驗傷，時間相隔已近1 年，又以被害人年紀 甚輕，其身體健康、體質、癒合情況本即較佳等情，自無法 以被害人於1 年後處女膜驗傷結果，並無外傷或撕裂傷等傷 痕，資為被告有利之認定。而被害人多次明確指證第一次被 告之性器有插入，其後三次只有在外圍磨蹭，被害人能夠甚 為明確地分辨「插入」與否或僅為在外「磨蹭」，且明確證 稱第一次被告為性交插入行為時，伊「尿尿的地方」會感覺 疼痛等語（詳證人102年1月8日偵訊筆錄—偵卷第10頁；102 年5 月22日審理筆錄—本院卷第91頁），是堪認被害人所述 為真，被告確有與被害人為1次性交與3次猥褻之犯行無疑。 ㈨又辯護人為被告辯稱，證人0000甲000000 Ａ證稱被害人曾告 訴證人0000甲000000 Ａ有關被告會給予被害人金錢，要求被 害人配合為性交、猥褻行為一事，及被告曾對被害人指稱被 害人之姑姑為「壞人」、「三八」等情，均遭被害人否認； 又被害人於偵訊時證稱第一次被告有要求「口交」，惟於審 理時復遭被害人自己否認，是稱證人0000甲000000 Ａ所述與 被害人所述不符，被害人所述又前後不一，而認證人Ａ童與 0000甲000000 Ａ所證述之情均無可採一情；惟按被害人之陳 述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗 法則予以判斷，定其取捨；尤其人之記憶常隨時間之流逝， 或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，亦會因個人對 事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，
是關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔 日久，或證人所受情境、壓力而有錯誤或前後不同，苟於其 基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。且其基本事實之 陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法 院74年臺上字第1599號判例參照）。查被害人除前開被告有 無要求為含舔及吸、吹被告性器之「口交」一節，於偵查及 審理時所述不同外，其餘情節並無歧異；而被害人雖否認有 對姑姑即證人0000甲000000Ａ說過被告指摘0000甲000000Ａ之 詞，及否認被告對伊所為之性交及猥褻行為，是以金錢為誘 一情，然此或為被害人恐受長輩責難、或被害人將被告平日 提供生活及早餐費用混為一談所致，因而改口之詞，惟此並 無礙於證人0000甲000000 Ａ所證述親自聽聞自被害人陳述之 經過，遑論被害人於本院102年6月26日審理時，復證稱有向 姑姑即證人0000甲000000 Ａ提過被告給予金錢要求為性行為 一事（參本院102年6 月26日審理筆錄—本院卷第163頁）。 且本件無論係被害人、或被害人生父、祖母、姑姑、表姊， 均無虛構事實誣陷被告之動機與必要，業如前述。又被害人 證述情形，除口交一情外，其餘均無明顯歧異或有何瑕疵之 處，況被害人尚未成年，其陳述能力本不及一般成年人，實 難以就細節之陳述略有不符，或被告有無在被害人面前指摘 其姑姑是非之與性侵害犯行核心無關之枝節，即認其指述全 然無可採信之處。是辯護人就枝節陳述不符，遽指證人之證 言均屬不實，要無可採。
㈩被告對被害人為上開4 次犯罪事實欄所述之性交、猥褻行為 ，並未以強暴等方法或違反被害人之意願為之： １按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須 行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿 14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始 足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為 是否有效，始符實際。未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意 思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法 第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以 防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7 歲之男 女，依民法第13條第1 項之規定，既無行為能力，即將之概 作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為 性交合意之意思能力。至於7 歲以上未滿14歲之男女，應係 民法第13條第2 項所定之限制行為能力人，並非無行為能力 之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法 院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第
227 條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力， 故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為 性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文， 故不宜援引該判例意旨以否定7 歲以上未滿14歲之男女具有 為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7 歲之男 女為性交，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從論以 刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行 為人係與7 歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以 刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。…綜上 ，倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係合 意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之 男女為性交罪；惟若行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人非 合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲 男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被 害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方 法」而為，應論以刑法第222條第1項第2 款之加重違反意願 性交罪（最高法院99年9月7 日99年度第7次刑事庭會議決議 、99年度台上字第7290號判決意旨參照）。 ２再按刑法第221條、第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交、猥