確認抵押債權不存在等
臺灣嘉義地方法院(民事),訴字,102年度,91號
CYDV,102,訴,91,20130709,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 102年度訴字第91號
原　　　告　京城商業銀行股份有限公司
法定代理人　戴誠志　
訴訟代理人　蔡宜璋　
被　　　告　高銓實業股份有限公司
法定代理人　魏國彬　
被　　　告　耿劉文敬
參　加　人　正中法稅徵信有限公司
法定代理人　劉翰林　
訴訟代理人　劉永權　
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國102 年06
月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告高銓實業股份限公司與被告耿劉文敬間，就坐落嘉義市○村段000地號及同段380地號土地，權利範圍二分之一，於民國83年05月18日以嘉市地登字第013598號所設定本金最高限額新台幣壹仟叁佰萬元之抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告高銓實業股份限公司與被告耿劉文敬間，就坐落嘉 義市○區○村段000○000地號土地所有權持分二分之一，所 設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）壹仟叁佰萬元整之 抵押債權不存在。
二、被告等就上開土地於民國83年05月18日所設定之本金最高限 額抵押權登記（即嘉義市地政事務所民國83年收件字號：嘉 市地登字第013598號）應予塗銷。
三、訴訟費用由被告等負擔。
貳、陳述：
一、原告為被告耿劉文敬之債權人，有鈞院84年度執字第2668號 債權憑證為證。被告耿劉文敬原有坐落於嘉義市○區○村段 000○000地號土地，所有權持分二分之一，於83年05月18日 由被告高銓實業股份限公司設定本金最高限額抵押權1300萬 元，並已登記完畢，有土地謄本為證，且前開土地已由鈞院 執行處強制執行拍定並定於102年02月26日分配。二、原告否認上揭系爭最高限額抵押權債權事實之存在，應該由 被告等就其主張之債權存在之積極事實，負舉證責任。上揭 系爭最高限額抵押權所擔保之債權之確定數額究為何？被告



公司是否有交付資金予被告耿劉文敬？資金一次全額支付？ 還是分次給予？係給予現金？或係簽發支票？等相關事項， 被告兩人皆有詳加說明並為舉證之必要。若被告間無法合理 證明前開債權往來之關係存在，則被告公司就系爭土地抵押 權之登記即屬惡意取得，該項登記依法應予以塗銷。三、退一步言，縱被告間能確實證明系爭最高限額抵押權於83年 05月18日設定後若干債權存在，惟查，系爭房地於84年07月 26日為鈞院執行處84執全新字第290 號函辦理查封登記，參 照民法第881之12 條第1項第6款前段規定，最高限額抵押權 所擔保之債權於84年07月26日查封登記後，經執行法院通知 被告高銓實業股份限公司知悉後即告確定，而於法院通知送 達被告高銓實業股份限公司知悉翌日起，被告間往來之資金 債權即非最高額抵押權效力之所及，亦即超逾該期日部份之 債權均屬不存在。
四、再者，被告耿劉文敬係原告之債務人，其將前述土地設定擔 保債權為1300萬元之本金最高限額抵押權予被告高銓實業股 份限公司，致原告無法就被告耿劉文敬所欠債務完全受償， 被告間之設定行為，業已侵害原告債權之求償權利。依民法 第184條第1項前段、第213條第1項及第242條之規定，被告 公司自應負損害賠償回復原狀之責。為此，原告爰依據上揭 民法規定，請求鈞院判決如訴之聲明所示。
參、證據：提出本院84年度執字第2668號債權憑證、嘉義市○村 段000○000地號土地登記謄本、本院民事執行處101 年度司 執速字第20522號函及分配表影本等資料。乙、被告方面：
壹、被告高銓實業股份有限公司、耿劉文敬部分： 被告高銓實業股份有限公司、耿劉文敬於言詞辯論期日均未 到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。貳、參加人正中法稅徵信有限公司部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
１、參加人正中法稅徵信有限公司為被告高銓實業股份有限公司 之債權人，因被告耿劉文敬積欠高銓實業股份有限公司抵押 債務13,000,000元，被告高銓實業股份有限公司怠於行使權 利，代位聲請核發支付命令：請求命債務人（耿劉文敬）給 付債權人高銓實業股份有限公司13,000,000元，並自83年05 月19日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 由聲請人（即參加人）代為受領。經法院審理核發支付命令 主文：債務人（耿劉文敬）應給付案外人高銓實業股份有限 公司244,475 元，並自83年05月19日起算至清償日止，按週



年利率百分之五計算之利息，由聲請人（即參加人）代位受 領並確定。訴外人台灣土地銀行於鈞院民事執行處101 年度 執字第20522 號執行事件，拍賣債務人耿劉文敬所有不動產 ，執行法院作成分配表，訂期102 年02月26日實施分配並送 達各當事人，債務人耿劉文敬收到不曾表示異議，原告對分 配表聲明異議請求更正分配表未獲變更，並經執行法院通知 原告依強制執行法第41條規定辦理，原告對高銓實業股份有 限公司及耿劉文敬提出確認抵押債權不存在之訴，並依民法 第184條第1項前段及第213 條規定聲明塗銷高銓公司及耿劉 文敬間之抵押權登記。參加人主張為本案訴訟利害關係人， 為輔助高銓實業股份有限公司起見，依民事訴訟第58條規定 參加本件訴訟。
２、原告起訴欠缺訴之保護利益：
(1)強制執行法第98條第3 項：「存於不動產上之抵押權及其他 優先受償權，因拍賣而消滅。」本案土地於101 年11月18日 拍賣，執行法院並核發權利移轉證書由拍定人領得，地政機 關依法並已塗銷被告高銓實業股份有限公司與耿劉文敬間之 抵押權登記，因此法院即便依原告起訴而為判決，亦無從塗 銷抵押權登記，是原告起訴欠缺訴之保護利益。 (2)不論究原告非提出分配表異議之訴，純從形式而為觀察分配 表，原告為分配表上第26順位之「次普通」債權人，並假設 執行法院依判決更正分配表，標的金額1,118,504 元按債權 比率平均分配於「普通債權人」即順位12-19 債權人中租迪 和公司等尤有不足，遑論次普通債權人之原告？是原告並無 即受判決之法律利益，依法即不得提起確認之訴。 (3)退步言，本案原告係對分配表聲明異議，並承執行法院通知 提起訴訟，依強制執行法第41條第1 項前段規定僅得提起分 配表異議之訴，竟提出確認之訴及塗銷抵押權之訴，此種訴 訟，原無排除強制執行之效力，經最高法院97年度台抗字第 327號闡釋有案，其訴訟又不符強制執行法第41條第1項但書 規定之情形，執行法院即毋須將分配款提存，而應依分配表 實施分配；是原告提起確認抵押債權不存在之訴不合強制執 行法上之規定。據此以言，原告提出本件訴訟，不能阻擋執 行法院依分配表分配之效力，而無即受判決之法律上利益， 其訴之要件即非無欠缺。
３、參強制執行法第40條之1 第1、2項規定，當事人對執行法院 所制作分配表所為分配不表示意見，有「視為同意」之法律 上效力。執行法院所制作分配表列明高銓實業股份有限公司 為第二順位抵押權人，債權13,000,000元，就拍賣價金扣除 優先費用及第一順位抵押債權後，餘額1,118,504 元，分配



予被告高銓實業股份有限公司，符合強制執行法第38條規定 ，依法並無不合。債務人耿劉文敬收到分配表亦無異之表示 ，依法「視為同意」，足證債務人耿劉文敬與高銓實業股份 有限公司間抵押權所擔保之債權債務關係存在。因之，原告 主張高銓實業股份有限公司債權於84年07月26日抵押權確定 後所發生，訴請確認該日後之債權不存在云云，惟按最高法 院20年上字第709 號判例：「確認法律關係不成立之訴，原 告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實， 以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因 之事實，負舉證責任」所示，原告自應就高銓實業股份有限 公司之債權係發生於84年07月26日之後所發生，若不能舉證 ，應受不利益判決，要無疑義。
４、次按，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者， 支付命令與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第512 條 所明定，則依鈞院102年司促字第4700 號確定支付命令主文 所示：債務人（耿劉文敬）應給付案外人高銓實業股份有限 公司244,475 元，並自83年05月19日起算至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，由聲請人（即參加人）代位受 領。被告高銓實業股份有限公司與耿劉文敬間債權債務關係 存在又設定有最高限額抵押權為擔保，發生確定判決之既判 力，除提出「再審之訴」並獲變更外，不容否認其既判力。５、因此，原告無任何證據以證明高銓實業股份有限公司與耿劉 文敬間抵押債權不存在，竟冒然提起確認抵押債權不存在之 訴，及塗銷抵押權之訴，不但欠缺保護利益，亦顯無理由。三、證據：提出參加人支付命令聲請狀、本院102 年度司促字第 4700號支付命令暨確定證明書影本等資料。 理 由
甲、程序部分：
一、被告高銓實業股份有限公司、耿劉文敬經本院合法送達通知 ，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、次按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決 之法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項之 規定自明（最高法院91年度台上字第2249號判決意旨參照） 。本件原告主張伊為被告耿劉文敬之債權人，被告耿劉文敬 原有坐落於嘉義市○村段000○000地號土地所有權持分二分 之一，於83年05月18日由被告高銓實業股份限公司設定本金 最高限額抵押權1300萬元，並已登記完畢，而前開土地已由 本院執行處強制執行拍定，並定於102 年02月26日分配，因 被告高銓實業股份有限公司與被告耿劉文敬之抵押債權是否



存在，將影響原告【註：本院101年司執字第20522號分配表 ，所載之債權人台南區中小企業銀行，已更名為京城商業銀 行股份有限公司】受分配之權利，故原告提起本件確認之訴 訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。乙、實體部分：
一、按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。」又事實為法律關係發生 之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證 之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）， 在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。故消極確認 之訴與積極確認之訴，其舉證責任有所不同。次按，最高限 額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為 擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一 定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故 抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消 滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發 生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。又最高限額抵押 契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所 發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權 效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權 存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未 發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂 抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵 押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約 ，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由 生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債 權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所 可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押 人或其他法律上利害關係之第三人請求塗銷抵押權設定登記 。又最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生 之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及； 惟若在抵押權存續期間後所發生之債權，則不在抵押權擔保 之範圍內。另按，民法第881條之12第1項規定：「最高限額 抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之 一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債 權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、 擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者 。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、 最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之



規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立 契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封， 而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額 抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債 務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時， 不在此限。」，再按，最高限額抵押係就將來發生之債權所 設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債 權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。因此， 抵押權人自應就抵押權存續期間內所發生之實際債權數額， 負舉證之責任。
二、經查，本件原告主張伊為被告耿劉文敬之債權人，被告耿劉 文敬原有坐落於嘉義市○區○村段000○000地號土地所有權 持分二分之一，於83年05月18日由被告高銓實業股份限公司 設定本金最高限額抵押權1300萬元，並已登記完畢，且前開 土地已由本院執行處強制執行拍定，並定於102 年02月26日 分配之事實，業據原告提出本院84年度執字第2668號債權憑 證、嘉義市○村段000○000地號土地登記謄本及本院民事執 行處101年度司執速字第20522號函及分配表影本等資料為證 ，核與原告所述相符，堪認屬實。又查，原告否認上揭系爭 最高限抵押權債權事實之存在，提起消極確認之訴，按照舉 證責任分配之原則，應由主張債權存在之被告方面，就債權 存在之事實及發生時期負舉證之責任。而查，本件被告高銓 實業股份有限公司及耿劉文敬經本院合法送達通知，於言詞 辯論期日均未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯 聲明或陳述，因被告方面，並未舉證證明債權存在之事實， ，故本件應認原告否認上揭系爭最高限額抵押權債權存在之 事實，屬有理由。另查，參加人正中法稅徵信有限公司雖然 提出參加人支付命令聲請狀、本院102 年度司促字第4700號 支付命令暨確定證明書影本等資料為證，惟查，本院102 年 度司促字第4700號支付命令主文係：債務人（耿劉文敬）應 給付案外人高銓實業股份有限公司244,475 元，及自94年10 月07日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，再由債 權人（即參加人）代位受領。因此，本件僅因由參加人正中 法稅徵信有限公司提出本院102 年度司促字第4700號之支付 命令資料，得證明被告高銓實業股份有限公司對於被告耿劉 文敬有244,475 元債權存在之事實，此外，無其他證據資料 得證明被告高銓實業股份有限公司對被告耿劉文敬尚有其他 的債權存在。又查，被告高銓實業股份限公司與被告耿劉文 敬就坐落嘉義市○村段000地號及同段380地號之土地，權利 範圍二分之一，於83年05月18日以嘉市地登字第013598號所



設定本金最高限額壹仟叁佰萬元之抵押權，存續期間係83年 05月17日至93年05月16日，而查，本院102年度司促字第470 0號支付命令主文係：債務人（耿劉文敬）應給付案外人高 銓實業股份有限公司244,475元，及自94 年10月07日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，再由債權人（即參加 人）代位受領。因利息起算，係載明自94年10月07日起，故 本件尚無法逕以本院102年度司促字第4700 號支付命令證明 上揭244,475 元之債權係在最高限額抵押權存續期間即83年 05月17日至93年05月16日期間所發生之債權。此外，參加人 並未提出其他得以證明上揭244,475 元之債權係在最高限額 抵押權存續期間即83年05月17日至93年05月16日期間內發生 之債權的證據資料，以供本院參酌，因此，本件無從為有利 於被告方面之事實認定。
三、綜據上述，本件原告否認上揭系爭最高限額抵押權債權事實 之存在，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應 由主張債權存在之被告方面，就債權存在之事實及發生時期 負舉證之責任。被告高銓實業股份有限公司及耿劉文敬未舉 證證明債權存在之事實，僅參加人正中法稅徵信有限公司提 出本院102年度司促字第4700號支付命令暨確定證明書得證 明被告高銓實業股份有限公司對於被告耿劉文敬有244,475 元債權存在之事實，但無法證明上揭244,475元之債權係在 最高限額抵押權存續期間即83年05月17日至93年05月16日期 間所發生之債權，因此，本件難為有利於被告方面之事實認 定，故本件應認原告否認上揭系爭最高限額抵押權債權存在 ，為有理由。從而，原告請求確認被告高銓實業股份限公司 與被告耿劉文敬間，就坐落嘉義市○區○村段000○000地號 土地所有權持分二分之一，所設定本金最高限額抵押權壹仟 叁佰萬元之抵押債權不存在，應予准許，爰判決如主文第一 項所示。至原告另請求本院判決被告就上開土地於83年05月 18 日所設定之本金最高限額抵押權登記（即嘉義市地政事 務所民國83年收件字號：嘉市地登字第013598號）應予塗銷 部分，因強制執行法第98條第3項前段規定：「存於不動產 上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。」本件系爭 土地已於101年11月18日拍定，核發權利移轉證書由拍定人 領得，地政機關依法應已塗銷被告高銓實業股份有限公司與 被告耿劉文敬間之抵押權登記，是本件應無法重複為塗銷抵 押權登記，故原告此部分請求，不應准許，應予駁回之。四、本件事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法 ，核與本件判決結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明 。




丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1項前段、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民三庭法 官 呂仲玉

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 葉芳如