臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度重訴字第2號
原 告 石碼宮
法定代理人 侯水道
訴訟代理人 莊安田律師
訴訟代理人 陳忠鎣律師
訴訟代理人 洪千雅律師
被 告 祭祀公業侯合義
法定代理人 侯清利
訴訟代理人 呂維凱律師
被 告 蕭振益
訴訟代理人 楊漢東律師
上列當事人間撤銷詐害行為等事件，於民國102 年6 月17日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段00○00○ 000 ○000 地號等4 筆土地（下稱系爭4 筆土地），原均為 被告祭祀公業侯合義（下稱被告祭祀公業）所有，於民國 100 年9 月24日出售給被告未○○，並於100 年11月17日以 買賣為原因移轉登記為被告未○○所有，此有土地登記謄本 可稽。然早於50年間，訴外人侯海蠣接任原告之第一屆主任 委員時，被告祭祀公業之代表人侯清風召集派下員開會，表 示要正式將系爭土地之所有權狀交付原告，完成贈與，派下 員均無異議並推由侯清風代表派下全員五大房將同市○○○ 段000 ○0 地號（即重劃後之系爭4 筆土地）等記載為公同 共有之原始土地權狀交付侯海蠣保管，並交付系爭4 筆土地 及坐落同市○○○段000 ○0 ○000 地號等土地（下稱○○ ○段000 ○0 ○000 地號土地）予原告管理使用，侯清風並 交代上開土地將來可以登記為原告所有時，要全部移轉登記 予原告名下，此亦有時任派下員而現今仍生存之證人己○○ 等人到庭證述得證。惟當時受限於土地法第30條規定，受贈 之原告無自耕能力，故無法辦理所有權移轉登記，然此無礙 於贈與契約之成立。且因原告係廟宇，依農業發展條例規定 無法登記為所有權人，縱依89年修正後之農業發展條例第33 條規定，仍無法登記為所有權人，此有內政部89年6 月23日 內中地字第0000000 號函可稽。又依同條例第17條規定， 在92年1 月13日前，寺廟是無法登記為土地所有人，雖於92 年2 月7 日法規修正後，已可在修正施行後1 年內登記為寺
廟所有，然因原告不知法律已有修改，並未請求移轉登記。 準此可知，因前開法令限制，原告於受贈當時無法辦理移轉 登記，且在農業發展條例未修正前，原告仍無法登記為所有 權人。且被告祭祀公業將系爭4 筆土地等不動產贈與並交付 原告管理使用並向承租人收取租金等情，歷年來其派下員均 知悉且無反對之意見，亦有嘉義縣朴子市公所86年7 月16日 私有耕地租約更正結果通知書，足證侯清風為政府機關所認 定之被告祭祀公業之代表人。又參照最高法院99年度台上字 第1264號判決意旨，被告祭祀公業與原告間成立贈與契約之 事實，應依民事訴訟法第277 條但書規定，主張「證明度減 低」之方式，減輕原告之舉證責任。㈡於87年間，被告祭祀 公業贈與原告之土地其中1 筆即小槺榔段848 地號土地，遭 嘉義縣政府區段徵收，時任原告主任委員之巳○○欲領取該 徵收補償金，惟該土地仍登記於被告祭祀公業名下，應由其 出名始得具領，但被告祭祀公業之管理人經過幾十年從未改 選，且嘉義縣政府承辦人員告知須提出完整之被告祭祀公業 全體派下員資料，巳○○遍尋朴子地區代書，均因被告祭祀 公業之派下員多達2 、3 百人，資料蒐集不易，而加以婉拒 。迄91年間，被告祭祀公業前管理人侯玉昆及被告未○○逕 自向巳○○自我推薦，表示可辦好上開手續，巳○○再三向 被告未○○表示，被告祭祀公業之派下員有2 、3 百人，要 好好處理，不能遺漏，被告未○○允諾要將五大房派下員造 冊，並表示派下員眾多，資料收集不易，事成須補償金額一 成之代書費，巳○○表示同意，遂交由被告未○○處理。又 因系爭土地已全數交付贈與原告，當場約定扣除代書費及必 要費用，補償金餘款交付原告，且管理人選出後，將來如耕 地移轉登記之限制解除，被告祭祀公業必須將系爭4 筆土地 及小槺榔段833 之1 地號土地移轉登記予原告。於徵收補償 費辦竣後，被告未○○即致電時任原告主任委員巳○○至代 書事務所領取票面金額為新臺幣（下同）9,252,781 元支票 1 紙，該支票並經原告提示兌現。被告未○○明知被告祭祀 公業派下員有2 、3 百人，竟於91年9 月5 日僅從被告祭祀 公業派下員五大房中擷取其中一小房派下員侯時芳為設立人 ，製作祭祀公業侯合義派下全員系統表，於91年9 月5 日以 侯玉昆名義向嘉義縣朴子市公所申請公告並徵求異議，並立 切結書，製作祭祀公業沿革及祭祀公業沿革子孫系統表，擬 請核發派下全員名冊、系統表及財產清冊。且依「祭祀公業 侯合義沿革」之第三項設立人創設年代宗旨：「因先祖父拜 祖虔誠，生前曾交代先父將來須將本公業土地全數捐贈予本 市双溪口石媽宮，以利造福鄉民。先父亦曾如此交代。申報
人至今不敢違背，謹尊恪守先人之遺訓。」被告間明知系爭 4 筆土地等不動產依上開祖訓將來必須贈與原告，且明知被 告祭祀公業已早於50年將前開土地贈與原告，祭祀公業之派 下員不只現今登記人數，被告祭祀公業之管理人卯○○並無 代理權為不動產之處分等情，然為貪圖鉅利，為避免履約， 竟相互勾串，以總價2,750 萬元，平均每坪7,548 元，顯與 市價每坪3 萬元差距甚大之價格，將系爭4 筆土地於100 年 9 月24日訂立買賣契約，並於100 年11月17日以買賣為原因 移轉登記為被告未○○所有。且系爭4 筆土地已於100 年11 月17日移轉，然被告未○○至今仍未支付第4 期尾款600 萬 元，與合約規定顯不相符，事隔已久不合常理。綜上，被告 未○○顯非民法第759 條之1 第2 項規定所保護之善意第三 人，爰依民法第244 條第2 項、第4 項請求如下列先位聲明 所示。㈢被告祭祀公業雖主張卯○○之父侯玉昆為該祭祀公 業唯一派下員。惟查被告祭祀公業派下全員應有五大房，此 有自日據時代迄今之戶籍謄本可稽。又依系爭4 筆土地權狀 記載，系爭4 筆土地顯然不只侯西興一人所有，且系爭4 筆 土地於38年間，由被告祭祀公業之代表侯清風分別與訴外人 侯丁貴、侯添益訂立耕地租賃契約，此有38年6 月15、19日 臺南縣私有耕地租約可證，並經嘉義縣政府核定在案。況侯 玉昆於58年12月間尚係佃農身分，向被告祭祀公業之代表侯 清風承租双溪口518 地號耕地，此有58年12 月6日嘉義縣政 府耕地租佃委員會出具地租減免證明書影本可證。故被告之 上開主張，顯然與事實不符。又另一祭祀公業侯三合與被告 祭祀公業之派下員幾乎相同，且依據祭祀公業侯三合35年8 月25日管理人選定書記載，當時該祭祀公業之管理人亦為侯 西興，與被告祭祀公業之管理人相同，因侯西興已於15年死 亡，故於35年8 月25日選定侯清風為管理人，有該選定書及 臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書可稽，因此侯清風足以代 表以侯西興為管理人之祭祀公業，惟因當時法令知識不足， 並未正式向地政機關申請變更為管理人，以致迄今無論祭祀 公業侯三合或侯合義其管理人仍登記為侯西興。惟嘉義縣政 府及朴子市公所有關前開二公業土地出租事宜，均係由侯清 風以代表人身分辦理，故侯清風無論係以管理人或代表人身 分，其既經派下員選出，自足以代表被告祭祀公業。至被告 未○○所提出祭祀公業侯合義之土地關係人繳驗憑證申報書 ，雖形式上不爭執，其備註欄雖記載侯西興死亡後，再選定 侯泉為管理人等情，然迄100 年9 月24日被告間訂立買賣契 約，其管理人仍登記為侯西興，亦有嘉義縣朴子地政事務所 101 年11月27日朴地登字第0000000000號函可證，故其內容
真實性堪疑。且被告祭祀公業之法定代理人卯○○於鈞院審 理時不能明確說出被告祭祀公業究竟尚有多少財產，若被告 祭祀公業之代理權係卯○○合法取得，豈不知派下財產多少 ，益證卯○○非被告祭祀公業之合法代理人。被告未○○復 辯稱巳○○收受土地徵收補償款，無派下員異議云云，然當 時巳○○收受土地徵收補償費後，全數交給原告，這是公開 無我之事實，全村人都知道，對原告或全村均為有益之行為 ，全村或派下員當然無異議，此事實巳○○於鈞院審理中供 述明確。且其他派下員均不知被告未○○是以一人名義去辦 理祭祀公業管理人變更，不知其如何辦理及公告，故根本無 從異議。㈣被告未○○另辯稱系爭贈與契約不存在，縱有訂 立亦屬無效云云，惟查：依最高法院40年台上字第1496號、 41年台上字第175 號、44年台上字第1287號判例意旨，當事 人間對於無償贈與不動產之約定如已互相表示意思一致，依 民法第153 條第1 項之規定，其契約即成立，縱未具備贈與 契約特別生效要件，惟已具備一般契約效力，債務人自應受 此契約之約束，並附有移轉登記使生贈與效力之義務。被告 未○○竟主張依當時有效之民法第407 條規定，兩造之贈與 契約係屬無效契約，與前揭判例有違。況民法第407 條已於 88年間修正時刪除，則爾後不動產贈與並不需再具備「移轉 登記」之特別要件，用以呼應前揭判例意旨。縱上，無論民 法第407 條修法前後，以不動產為贈與，僅雙方意思表示一 致，贈與契約即屬有效成立。退步言之，縱使鈞院認為原告 與被告祭祀公業間尚未成立土地所有權之贈與契約，則被告 長期以來將系爭4 筆土地租金受益權交給原告為兩造所不爭 執，則原告就系爭4 筆土地與被告祭祀公業間亦成立租金收 益之贈與契約，故原告與被告祭祀公業間確實有債權存在。 ㈤被告未○○辯稱其不知贈與契約存在之事實云云，然查： 被告未○○為執業代書，代辦被告祭祀公業向嘉義縣朴子市 公所申報派下全員系統表、財產清冊及撰寫被告祭祀公業侯 合義沿革，並經三方約定補償款由原告領取，明知系爭4 筆 土地由原告管理及收租，其答辯狀所稱：「但當時委託人侯 玉昆僅告知其祖父有轉述如祭祀公業侯合義設立沿革之內容 」，亦足證被告未○○明知有贈與之事。且嘉義縣朴子市僅 有一個甲○○，沒有石媽宮，沿革上記載石「媽」宮應係代 書誤繕。又被告未○○曾向承租系爭37、172 地號土地之侯 信雄表示請其蓋章放棄承租權，要多少錢都可以給你，然侯 信雄向被告未○○表示其係向原告承租耕作，無權放棄承租 等語，益證被告未○○於100 年3 、4 月間已知系爭4 筆土 地實為原告所有，並非被告祭祀公業之財產。㈥被告未○○
辯稱本件係屬給付特定物為標的之債權，原告不得依民法第 244 條第2 項規定撤銷買賣行為云云，惟查：依最高法院44 年度台上字第1343號判決、臺灣高等法院57年法律座談會彙 編民事提案第1 號意旨，原告請求應有所據。被告未○○復 抗辯民法第244 條第3 項已於88年4 月修訂時增列云云，然 依最高法院95年度台上字第1122號、96年度台上字第2714號 、98 年 度台上字第1647號民事判決，可確定以給付特定物 為標的之債權人亦得行使民法第244 條之撤銷訴權。又88年 民法第244 條第3 項之修正增訂，並非否定特定物債權之撤 銷訴權，參考修正理由，乃在表明特定物債權人行使撤銷訴 權之要件，亦應於全體債權之共同擔保（責任財產）減少致 害及全體債權人之利益時始得為之，非為確保特定物債權之 履行而設，改變45年判例認為不以債務人陷於無資力為限之 見解，惟此不過增加特定物債權人行使撤銷訴權，須以債務 人陷於無資力為要件，與一般金錢債權或已易為金錢債權之 債權人相較，並無不同（參見鄭玉山著，特定物債權撤銷訴 權之行使，收錄於法學叢刊NO000-0000-00 第57頁）。系爭 4 筆土地等不動產早已贈與原告，且始終均由原告管理使用 及出租，又被告祭祀公業派下員非僅卯○○兄弟而已，尚有 其他派下176 員，被告間以不當方式將其他派下員排除，僅 由卯○○等人作為派下員，被告未○○身為受託代書，其居 心叵測，其後被告間又相互勾串，以遠低於市價價格出售， 此不當圖利行為，非但侵害原告權益，亦侵害其他派下員之 財產分配，且被告未○○取得係爭土地後立即向金融機構貸 款數千萬，而卯○○等又無其他財產，其他派下員及原告擬 向彼等追索而無所得，且被告間均明知尚有其他派下員之事 實，其有損害債權人及其他派下員之權利均為其所明知，則 依前揭判決意旨，原告自得行使撤銷權。另有關撤銷權之行 使依民法第244 條規定並未明定債權是否已轉換為金錢債權 始可行使撤銷權，法既無明訂，眾說紛紜，原告認未轉換為 金錢債權亦可行使撤銷權。㈦被告祭祀公業主張要撤銷贈與 契約，惟依民法債編施行法第1 條，適用於88年修正前民法 第408 條之規定，被告祭祀公業早已在50年以前將贈與物即 系爭4 筆土地等交付原告管理使用，則被告祭祀公業前揭主 張顯無理由。且依照民法第408 條第2 項規定，本件為祖先 贈與，為履行道德上義務，故不得撤銷該贈與契約。㈧倘本 院認為先位聲明無理由。然查被告祭祀公業早於50年以前將 系爭4 筆土地等贈與原告，因原告係廟宇，依農業發展條例 等法令限制，無法登記為所有權人，致原告於受贈當時無法 辦理移轉登記，故就該贈與標的物與被告祭祀公業另成立借
名登記契約，被告祭祀公業與原告間存有債之關係。且原告 於88年整理土地財產清冊時，已將系爭4 筆土地列為原告之 財產，此有土地財產清冊可稽，其備註欄更載明三七五租約 承租人，亦足見原告自受贈時起即自己管理、使用、處分該 等受贈土地，歷年來其派下員均知悉且無爭議，故被告祭祀 公業僅係出名登記為名義人，可認原告與被告祭祀公業間確 有借名契約存在。參照最高法院98年度台上字第76號判決見 解，此種借名契約屬於無名契約，其法律上效力應類推適用 民法委任相關規定，被告祭祀公業違反借名登記契約而對於 系爭4 筆土地與第三人即被告未○○所為之物權處分，對原 告而言即屬無權處分，自當依民法第118 條規定，原告不承 認，則該處分不生效力。因原告為借名人，出名人與第三人 間之買賣契約有效與否，原告即有確認之法律上利益存在， 且被告間並未真正交付價金而係通謀虛偽意思表示，該買賣 契約自始無效，被告祭祀公業怠於行使回復原狀之權利，則 原告自得依民法第242 條、第113 條、第213 條請求確認買 賣關係不存在，並請求被告未○○塗銷所有權移轉登記。另 按祭祀公業之財產屬於派下員所公同共有，而就公同共有不 動產之處分，應按土地法第34條之1 第5 項規定準用同條第 1 、2 項之結果，應以公同共有人過半數及其應有部分（潛 在）合計過半數同意行之，被告祭祀公業之派下員並非僅目 前所申報之人，則被告祭祀公業目前之管理人卯○○即無合 法代理權，其與被告未○○之買賣契約就祭祀公業全體派下 員而言，仍為無權處分，其他派下員並已另案提起確認派下 權訴訟。被告未○○代為申辦祭祀公業派下員造冊時明知被 告祭祀公業派下員絕非其申報之侯玉昆1 人，且被告祭祀公 業名下財產均已贈與原告，僅因法令無法登記，已如前述。 縱侯玉昆死後，由卯○○等繼承派下權，該等現任派下員並 非被告祭祀公業全體派下員，亦為被告未○○所明知，顯見 被告未○○並非法律所保護之善意第三人。因被告祭祀公業 其他派下員即系爭4 筆土地之其他公同共有人怠於行使主張 被告間買賣不符合土地法第34條之1 要件而為無權處分，原 告基於債權人地位，自得依民法第242 條規定代位其他公同 共有人或被告祭祀公業提起確認之訴等語。並先位聲明：被 告間就系爭4 筆土地，於100 年9 月24日所為之買賣行為及 依買賣所為於100 年11月17日所為之所有權移轉登記行為， 均應予撤銷；被告未○○應將嘉義縣朴子地政事務所於100 年11月17日就系爭4 筆土地以買賣為因所為所有權移轉登記 予以塗銷，回復登記為被告祭祀公業之名義；另備位聲明： 確認被告間就系爭4 筆土地之買賣關係不存在；被告未○○
應將系爭4 筆土地於100 年11月17日以買賣為原因所為之所 有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告祭祀公業所有。乙、被告部分：
一、被告祭祀公業則以：㈠原告雖主張被告祭祀公業派下員共有 五大房云云。惟查祭祀公業侯合義最早以此名登記，即為明 治40年4 月16日有「侯合義」之名，至昭和5 年4 月14日侯 合義承典權限，同日登記為「侯時芳」管理，有日治時代土 地登記可參。被告祭祀公業由設立人侯時芳管理，交子侯西 興，終於孫侯玉昆，侯玉昆過世後由子卯○○等人繼承，是 僅侯玉昆之繼承人為合法派下員。被告祭祀公業之唯一派下 員侯玉昆，於91年9 月間向嘉義縣朴子市公所申報派下員名 冊、財產清冊、派下員全員系統表，嗣侯玉昆死亡後由其子 即被告祭祀公業之法定代理人卯○○擔任新任管理人，經過 半數派下員同意授權，將系爭4 筆土地予以出賣處分，此為 所有權人合法權限下之處分行為，買賣過程、契約內容均合 乎祭祀公業相關法規，且被告祭祀公業亦經嘉義縣朴子市公 所核准證明在案。原告雖主張已於50年間，甚至在更之前的 戰後已受系爭4 筆土地等不動產之贈與，並以所謂「沿革」 為據。然卯○○並未聽聞該情，而係在繼承後，始被動得知 本案，辦理本案情形，均以土地登記、祭祀公業政府公信登 記為依，且原申報祭祀公業申報人侯玉昆及直接之當事人業 已死亡，年代久遠，無從查證。又系爭4 筆土地於71年2 月 10日登記為被告祭祀公業「單獨所有」，「侯西興為管理人 」，有地籍謄本為證，土地所有權限應以登記為準，自應由 侯西興以下繼承人取得權限。況卯○○更從未聽聞有所謂祭 祀公業何三合選定管理人侯清風，該祭祀公業與被告祭祀公 業幾近相同，故侯清風足以代表侯西興之祭祀公業之事由。 且祭祀公業侯三合亦與本案無關。㈡按當事人主張有利於己 之事實，就其事實有舉證之責任；契約須當事人之一方將欲 為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始 能成立。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之 意思，或一方所表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一 致者，他方當然不受拘束，民事訴訟法第277 條、最高法院 83年度台上字第955 號判決意旨足參。原告主張與被告間具 有贈與之意思表示云云，被告祭祀公業從未聽聞，原告所謂 兩造間已達成贈與之意思表示合致，惟贈與契約為雙務契約 ，則本贈與契約之要約、承諾時間、地點、方式、內容為何 ？被告甚感莫明。㈢至證人己○○等人雖多證稱50年間有開 會云云，惟查：證人己○○等其年紀多為20歲以下青年，父 親尚在，不可能繼承取得派下權；且其等多證稱派下員並未
全部參加等語，故該會議不生效力；其多證稱不知土地標的 為何，則如何為土地贈與；其證稱時間點不一；其證稱參加 會議者非全部為派下員；其證稱該會議無會議記錄；雖有證 稱侯清風為祭祀公業代表人，然是由何人選任、授權範圍？ 且代表人並非管理人，有何權限代為贈與行為。顯見其證詞 顯違經驗法則，更違背祭祀公業處分財產之法定程序。又原 告以38年之租約主張被告祭祀公業將公業所有土地出租事宜 均由祭祀公業代表人侯清風辦理，侯清風於50年間代表被告 祭祀公業五大房將系爭4 筆土地等贈與原告，惟被告祭祀公 業否認該租約之真正。若租約為真，亦不能直接推論系爭4 筆土地已贈與原告。且證人侯海蠣也於鈞院審理中證稱從未 見過五大房之人，均為侯清風口頭交代，僅為管理並無贈與 等語，況實則年代久遠，侯清風之權限為何，亦無從證明。 ㈣原告雖主張因土地法第30條規定之限制，始暫將系爭4 筆 土地登記於被告祭祀公業名下等語，惟查前開規定，業於89 年1 月26日刪除，不再適用，自無須借名登記，亦無暫時借 名之情形。且本件侯玉昆申請「祭祀公業侯合義」公告並財 產清冊造表，申請時間點為91年9 月5 日，於該時間點，非 自耕者已可受農地所有權登記，況侯玉昆於96年間申請祭祀 公業財產清冊複本，經嘉義縣朴子市公所於96年10月9 日隨 函檢附等情，有朴市民字第0000000000號函可參。則倘當時 侯玉昆真有贈與之真意，豈仍在91年財產清冊造表、96年申 請清冊，時至98年過世前，仍逕自將系爭4 筆土地所有權登 記名義人登記為被告祭祀公業，管理人登記為侯西興，此即 與常情不符，顯屬變態事實，原告自應就其所主張之事實負 舉證責任。㈤且土地及相關權利義務，基本上是以書面登記 為主，本件無論71年相關地籍資料、91年祭祀公業之聲請、 96年之清冊聲請，甚至到朴子市公所核准後做的相關公告、 公文，都足以證明無贈與契約存在。倘若因原告主張不知情 即可影響土地登記及政府公文效力，則土地登記、政府公文 書均將形同虛文。原告復主張91年侯玉昆、被告未○○及原 告之主任委員巳○○之協議云云，然歷時十年已人事已非， 且三人交談豈能產生法律效力，亦不能凌越土地登記之效力 。㈥參諸祭祀公業侯合義沿革所載：「將本公業土地全數捐 贈予本市双溪口石『媽』宮」，然原告係石『碼』宮，則倘 被告祭祀公業侯合義真有贈與，贈與對象究係為石『媽』宮 或是石『碼』宮，贈與對象意思真有合致？又原告主張收取 侯長利、侯信雄租金為由，然此部分事實是否屬實，被告祭 祀公業存疑。縱屬實，該收取租金原因為何，是否為不當得 利、無因管理？倘侯玉昆真令原告代收租金，其原因關係係
單純借貸、抵銷債務或委任收取租金之意？原告迄未舉證， 其主張顯無理由。㈦退萬步言，倘鈞院認本件確有贈與契約 存在，然有關民法第244 條行使撤銷權之債權人，應轉換成 金錢債權後才行使。且依民法第408 條規定，贈與物之權利 為移轉前，贈與人得撤銷其贈與。被告祭祀公業即行依民法 第408 條第1 項撤銷本件贈與契約，原告亦無從為本件訴之 聲明。原告雖認本件係履行道德上之義務云云，然履行道德 上義務根據判例之認定是非常狹義的，例如孝道，與本件單 純贈送予地方上之宗教團體顯然不相當。㈧又系爭4 筆土地 實售總面積6,424 平方公尺（總面積12,045平方公尺，扣除 佃農三七五租約三分之一，即4,015 平方公尺，扣除用以支 付代書費之1,606 平方公尺，餘6,424 平方公尺），被告祭 祀公業於100 年11月17日以2,750 萬元售出，均合於市價行 情，其價款分4 期收受，而第4 期價金600 萬元尚未支付， 為被告未○○請求寬容，600 萬支票部分均為同一票號，並 未重複。且所得價款暫分給派下員侯金德、侯景鴻、侯柏青 、卯○○及侯彥博各430 萬元。㈨被告祭祀公業否認有借名 契約存在，所有權人以土地登記人為準，被告祭祀公業為名 義所有人所為買賣即為有權處分，況若有借名契約存在，該 第三人僅能對被告祭祀公業主張債務不履行，請求損害賠償 等語。並聲明：原告之訴均駁回。
二、被告未○○則以：㈠被告祭祀公業係由侯時芳設立，此項事 實已由侯玉昆生前委託被告未○○向主管辦理清理程序，並 經主管機關公告確定。若被告祭祀公業侯派下員有五大房子 孫且開會將全部土地贈與原告，則就如此重大事件，焉有未 留任何會議紀錄或隻字片語？若50年間確有祭祀公業之派下 員開會之事實，亦可能係其他三個侯姓祭祀公業之一，否則 當年侯玉昆為何未被通知參加開會，且不知情。即使證人己 ○○等人所述50年間開會屬實，既然會議並非由派下員全體 同意贈與土地予原告，縱有大部分派下員同意贈與行為，依 土地法第34條之1 執行要點第3 點規定，亦屬無效。況有多 位證人於50年間，均為年齡僅10餘歲之少年，不可能參加派 下權會議，為有效之會議表決行為，且由證人己○○等人之 證詞，互相參照比對，即可確定其有關開會事實之證述並不 實在。原告雖以訴外人祭祀公業侯三合之選定書及臺灣省土 地關係人繳驗憑證申報書，推論50年間侯清風曾被選定為被 告祭祀公業之管理人云云，然經比對原告於本案曾提出祭祀 公業派下全員系統表及祭祀公業侯三合管理人選定同意書所 列派下名單，派下員名單相差很大，且侯粗皮與侯清風為父 子，二人不可能同時為祭祀公業侯三合之派下員。又上開管
理人選定書係35年8 月25日作成，惟臺灣省土地關係人繳驗 憑證申報書係記載35年8 月18日送件申請，顯然當年申報內 容未嚴格查核事實。況被告未○○事後發現於35年8 月10日 被告祭祀公業所有前開317 之1 地號土地（重劃後即為系爭 4 筆土地）關係人繳驗憑證申報書上，記載侯西興死亡後再 選定管理人為侯泉。故原告前開主張顯非事實。又依證人侯 海蠣於鈞院審理中之證述，系爭4 筆土地要贈與原告，係侯 清風交代，並由其將所有權狀交付予侯海蠣管理。惟查，侯 清風並非祭祀公業侯合義之派下員，縱侯清風為派下員，亦 不能未經全體派下員同意而決定將系爭4 筆土地贈與原告， 故依侯海蠣之證詞，侯清風均無權代表祭祀公業將土地贈與 原告，已可確定無將系爭4 筆土地贈與原告之有效贈與契約 存在，被告間之買賣行為並不侵害原告之債權。㈡被告未○ ○否認有與巳○○、侯玉昆三方協議贈與系爭4筆 土地之事 實，被告未○○當時僅就領取徵收補償費及代書酬金事宜陪 同侯玉昆與甲○○的人商討。被告未○○雖在91 年 間受侯 玉昆之委託並依其提出切結屬實之派下員系統表等資料製作 祭祀公業侯合義派下員名冊、祭祀公業侯合義之沿革等文件 ，但被告未○○並不知當時祭祀公業派下員除侯玉昆外，尚 有其他派下員，且辦理領取土地徵收補償費之過程，不曾與 巳○○見面談話，證人巳○○證稱有告知被告未○○相關內 容之證詞不實在，且證人辛○因與原告利益共同，其證述亦 不可採。且被告未○○係將補償費交給侯玉昆，事後侯玉昆 同意將補償費扣除代書酬金之餘額交付巳○○即贈與原告， 係侯玉昆單純就個案領取之補償費部分金額依祖訓贈與原告 之事實，並非贈與被告祭祀公業名下所有土地之意思。況巳 ○○收受補償費時既已知悉被告未○○已為被告祭祀公業辦 妥清理手續，若被告祭祀公業之派下員果如原告所主張有2 、3 百人，則依原告提出之派下員系統表名冊，原告之委員 或其同村之人應有多人也是派下員，豈有派下員未受通知卻 無人提出異議之情事，況巳○○當時亦未提出異議。且若其 他派下員對派下員名單有異議應另行起訴，與本案無關。 ㈢又當時委託人侯玉昆僅告知其祖父有轉述如祭祀公業侯合 義設立沿革之內容，誠如起訴狀所載，不論沿革上所載之「 石媽宮」是否為原告「甲○○」，都只能證明侯玉昆之祖先 遺訓有交代子孫「將來」要贈與土地之事實，並不足以證明 侯玉昆或其祖先已有贈與原告土地之契約存在，且依該沿革 意旨應可證明至91年當時為止，被告祭祀公業與原告尚無贈 與契約存在。若當時侯玉昆或其父、祖輩在早年即已有贈與 土地之意思表示並交付土地所有權狀予原告之事實，被告未
○○亦不知情。縱有此事實，依當時法令土地受讓人需有自 耕能力使得登記土地，該贈與契約行為亦屬不能履行之給付 為契約內容之行為，依民法第246 條規定，亦應無效。又依 修訂前之民法407 條規定：「以非經登記不得移轉之財產為 贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」雖該條法 律已在88年修訂時廢除，本件姑且不論侯玉昆之祖、父等輩 尚未有與石媽宮訂立贈與土地之契約，而僅係以遺訓交代子 孫將來要將土地捐贈而已，退一步言，若當時侯玉昆祖父或 父親在民法修訂前與原告確已有訂立贈與契約之事實，依修 訂前之民法第407 條規定，該贈與契約亦屬無效。該自始確 定無效之贈與契約並不會因民法第407 條在88年修訂廢止而 變為有效。㈣至系爭4 筆土地一直都是由被告祭祀公業依耕 地三七五減租條例出租予佃農，雖租金由出租人委託由原告 收取，其原因為何，莫可確定，縱將租金直接贈與原告，但 系爭4筆 土地仍為出租人所有，法律上出租人仍間接占有土 地，並未有交付土地予原告，甚至已贈與土地之事。且縱使 租金都贈與原告，贈與之標的為每期已收取之租金金額，而 非永無期限之租金債權，故本件被告間買賣土地並無損害原 告之債權，應僅被告祭祀公業已不再贈與原告每期可收取之 租金。㈤又原告係在100 年12月間起訴請求判決撤銷被告間 買賣之法律行為，被告祭祀公業係於本件訴訟中才主張若有 贈與行為存在，伊表示依民法第408 條撤銷贈與行為，因撤 銷贈與行為之法律事實是發生在修法後，依民法債編施行法 第1 條，其認定得否撤銷贈與行為，應以被告祭祀公業主張 撤銷時即修法後之民法第408 條規定為判定標準，㈥被告未 ○○買系爭4 筆土地時，出賣人給付買受人土地價值20% 做 辦理祭祀公業相關登記案件之代書費，約定以總價2,750 萬 元買受，並約定由買受人自行負擔三七五租賃契約與承租人 終止契約之補償事宜，即買受人另須以1/3 金額補償承租人 （實際補償金由買受人自行與承租人協議），經換算後，每 坪約為1.415 萬元，與當時農地價格相比並未過低，亦高於 原告自行估算之訴訟標的金額一倍多，其買受金額並未顯不 相當，原告主張系爭4 筆土地每坪價格3 萬多元之行情並非 實在。至被告未○○買賣系爭4 筆土地之尾款600 萬元雖尚 未支付，但在買賣之土地移轉完畢尚未交付前發生土地遭查 封，被告未○○當然有權暫不付清尾款，原告多疑之詞與本 件無關。㈦被告未○○固曾與侯信雄協議放棄系爭37、172 地號土地承租權事宜，但並未談及土地為原告所有之事宜， 且被告未○○嗣後係因確定侯信雄沒有承租人資格，才未繼 續與侯信雄協議中止三七五租約之補償事宜。況縱侯信雄有
向被告未○○表明租金均交給原告，亦不足以證明系爭37、 172 地號土地為原告所有，已如前述。綜上，被告未○○不 可能「明知」自己向被告祭祀公業買受系爭4 筆土地會損害 原告已受贈與土地之債權。不論被告祭祀公業是否確有將系 爭4 筆土地合法有效贈與原告之事實，原告均不能主張撤銷 被告間之買賣及移轉登記行為，因被告未○○受侯玉昆委託 之事實，並非系爭4 筆土地已贈與原告。況若被告未○○果 如原告所稱之「明知」，應在91年取得後被告祭祀公業侯合 義派下全員證明書後即刻處理被告祭祀公業財產才對。㈧本 件原告既無有效贈與契約之債權存在，且被告未○○有償買 受系爭4 筆土地時也不知原告與被告祭祀公業間是否已有贈 與契約存在之事實，原告不得依民法第244 條之規定請求判 決撤銷被告間之買賣行為。退步言之，若被告祭祀公業已有 贈與原告土地之有效贈與契約存在，本件被告等將土地買賣 過戶，也僅有害於原告以給付特定物為標的之債權，依民法 第244 條第3 項規定，不適用同條前二項之規定，即原告不 得依同條第2 項請求撤銷被告間之買賣行為。至原告雖引用 最高法院44年台上字第1343號判決、臺灣高等法院57 年 法 律座談會之法律意見，均為88年民法修訂前之見解，民法於 88年間修訂時，已增列第244 條第3 項之規定，該項行使撤 銷權之債權人，應要轉換成金錢債權後才可行使。原告引用 之最高法院98年度台上字第1647號民事判決，其事實與本件 不同，不能當做原告在本件有利主張之依據。被告未○○係 以合理、正常價格向被告祭祀公業購買系爭4 筆土地，於買 受後，縱然有侵害原告依贈與契約之特定物請求權（但贈與 契約並不存在，已如前述），出賣人尚有收取之買賣價金可 供行使損害賠償請求權，故本件被告間之買賣行為並無害及 原告之債權。㈨原告復主張其舉證困難，應減輕其舉證責任 。然原告應先舉證證明為何侯清風1 人可代表被告祭祀公業 將土地贈與原告，再論其他爭執事實得否證明，原告連最基 本法律問題及事實都講不清楚，何來減輕舉證責任可言。至 原告追加提出之備位聲明，其主張之事實與先位起訴之事實 並非基於同一事實，且法律基礎完全不同，被告未○○不同 意原告追加。復查既然被告祭祀公業不可能對原告為有效之 贈與行為，系爭4 筆土地即無可能會有借名契約存在。且原 告主張之借名契約，係起訴一年多後，才突然想到，應係原 告主觀之設想，並無客觀之事實。況依原告主張被告祭祀公 業贈與系爭土地之年代，當時尚無人使用「借名登記」契約 之名詞，原告又豈能未卜先知而使用近年來最高法院才創設 承認之契約類型。縱使有開會之事實，姑且不論與會人員尚
無借名契約之概念，縱部分與會人員同意借名將土地登記在 被告祭祀公業名下，亦非有效。系爭4 筆土地既一直屬被告 祭祀公業所有，何有原告因借名登記而有所有權可言。又縱 贈與契約有效，亦僅將來贈與人負有履行移轉贈與物所有權 予受贈人爾，並非有借名登記契約存在而變成履行返還借名 登記之土地。系爭4 筆土地既無借名登記之事實，即非屬無 權處分，且被告未○○亦不可能對50年原告與被告祭祀公業 是否有借名契約之事實知情，故原告主張被告間移轉登記行 為屬無權處分而被告知情、惡意，顯屬無稽之詞。被告間買 賣系爭4 筆土地是否符合土地法第34條之1 規定之處分條件 ，應以處分當時確定之派下現員名冊所列之派下員人數為計 算標準，而不包括尚未經判決確定有派下權之人數，被告間 之買賣當時之處分行為均合法。況被告未○○91年間不曾與 證人巳○○見面，不知派下員2 、3 百人之事實已如前述， 且被告未○○亦無開票給原告或證人巳○○等語。並聲明： 原告之訴均駁回。
丙、得心證之理由
一、原告先位聲明，係依民法第244 條規定，請求撤銷被告間就 系爭4 筆土地之買賣行為及所有權移轉行為，並請求被告未 ○○塗銷系爭4 筆土地之所有權移轉登記。原告此項請求，