臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林融駿
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第3033號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。
犯 罪 事 實
一、丙○○於民國99年7月13日，至高雄市政府，申請設立址設 高雄市○○區○○○路0號35樓之7之立品企業社，於99年7 月14日，立品企業社准予登記設立，丙○○成為負責人。其 明知立品企業社之商品「SOLO草本膠囊」60粒裝及「新舒美 纖姿膠囊」40粒裝（兩者成分相同，僅包裝、名稱、數量不 同）含有Sibutramine西藥成分及Phenolphthalein成分，係 未經行政院衛生署核准擅自製造，無藥品許可證之偽藥，依 法不得販賣，竟與姓名年籍不詳自稱「許耀城」之成年男子 （下稱A男），意圖營利，共同基於反覆實施販賣偽藥之單 一集合犯意聯絡，於99年7月16日，在址設嘉義市○○路000 號之安泰藥局，由A男向負責人己○○推銷上開2種膠囊，經 不知情之己○○同意訂購後，自同日起至100年9月22日止， 己○○先後多次訂購上開2種膠囊，再由A男或丙○○其中1 人，或利用姓名年籍不詳之成年男子，送貨至安泰藥局，進 貨價格原為每盒新台幣（下同）1,500元，後降價為900元， 由不知情之藥師乙○○、藥師助理甲○○等人收貨，再販賣 予不特定之顧客，每盒價格原為2,000元，後調漲為每盒2,5 00元，共售出450盒，總收價款749,700元，安泰藥局獲利約 30萬元。
二、於99年12月21日，經嘉義市政府衛生局人員在安泰藥局購得 「SOLO草本膠囊」，送交行政院衛生署食品藥物管理局檢驗 結果，發現含有上揭西藥成分，該產品未經行政院衛生署核 准製造，係屬偽藥，於100年4月29日，將檢驗結果以FDA研 字第0000000000號函覆嘉義市政府衛生局，於100年5月12日 ，嘉義市政府衛生局以嘉市衛藥字第0000000000號函請法務 部調查局嘉義市調查站調查。嗣於100年9月22日上午10時39 分許，調查站人員至安泰藥局，持搜索票搜索查獲，扣得己 ○○所有之廠商進貨明細2張、商品銷售紀錄表10張、品項 進銷存明細表11張、草本食品簡介DM廣告22張、新舒美纖姿 膠囊簡介DM廣告111張、估價單1張。
三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第 159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告丙○○對於 證人己○○、甲○○、乙○○、戊○○於警詢或檢察事務官 詢問時之陳述，暨本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據， 於本院準備程序時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情 況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當， 應有證據能力。又證人己○○、甲○○、乙○○於檢察官依 法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境 及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述， 亦有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固供承係立品企業社之負責人，惟矢口否認有何販 賣偽藥之犯行，辯稱：2次辦理商業登記都是戊○○跟伊去 的，第1次登記伊是拿3萬元，過1、2個禮拜戊○○打電話給 伊，拿2萬元給伊，伊總共拿到5萬元，伊不知道為什麼人家 願意花5萬元讓伊當負責人。伊不知道立品企業社是在賣什 麼東西，伊不知道「SOLO草本膠囊」、「新舒美纖姿膠囊」 是偽藥，伊沒有拿到安泰藥局過，伊平常沒有戴鴨舌帽，戴 帽子的只有戊○○，甲○○、乙○○應該是認錯人了云云。 然查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人己○○、甲○○、乙○○於調查站 詢問及偵查時證述屬實（見法務部調查局嘉義市調查站卷- 下稱調查卷，第1-5、10-11、23-25、28-30頁；102年度核 交字第570號卷-下稱核交卷，第11-13、17頁），並經證人 甲○○、乙○○、丁○○（係安泰藥局老闆娘，即己○○之 妻）於本院審理時結證綦詳（見本院卷第89-110、142-149 頁），又被告係立品企業社之負責人乙節，已據證人戊○○ 於調查站詢問及本院審理時證述明確（見調查卷第33-36頁 、本院卷第110-121頁），復有法務部調查局嘉義市調查站 指認表3份、國泰世華商業銀行帳戶印鑑卡、被告99年7月13 日切結書、嘉義市政府衛生局100年5月12日嘉市衛藥字第00
00000000號函附行政院衛生署食品藥物管理局100年4月29日 FDA研字第0000000000號函附檢驗報告書、嘉義市政府衛生 局100年1月3日嘉市衛食字第0000000000號函附100年度加強 偽劣假藥取締計畫抽樣食品名冊、99年12月21日支出證明單 、安泰藥局開立之統一發票、法務部調查局問題文書鑑識實 驗室101年5月25日調科貳字第00000000000號鑑定書及所附 鑑定分析表、高雄市政府99年12月21日高市府經二商字第00 00000000號函附99年12月21日高雄市政府商業證明書/抄錄/ 查閱申請書、商業登記抄本、99年11月12日高市府經二商字 第0000000000號函附99年11月10日高雄市政府商業登記申請 書、99年7月14日高市府經二商字第0000000000號函附99年7 月13日高雄市政府商業登記申請書、搜索扣押筆錄各1份、 立品企業社帳戶紙條1張等附卷可稽（見調查卷第13-14、18 、26-27、31-32、37、42-43、46、56-69、71-72頁、本院 卷第166頁），另有廠商進貨明細2張、商品銷售紀錄表10張 、品項進銷存明細表11張、草本食品簡介DM廣告22張、新舒 美纖姿膠囊簡介DM廣告111張、估價單1張扣案可資佐證，足 認被告確有販賣偽藥之犯行。
㈡被告於偵查時供承：「（問：為何對方願意給你3萬元要你 做負責人？）因為他怕做負責人會被抓去關，要我幫他背黑 鍋，我也有想過做這個負責人會被抓去關。」「（問：所以 你知道立品企業社是做非法的事情？）是。」等語（見核交 卷第13頁），是其明知立品企業社從事非法之事業，為貪圖 報酬，而同意擔任負責人，並且曾送貨至安泰藥局，則其主 觀上自有販賣偽藥之犯意。本件因被告否認犯行，而無從得 知其獲利情形，然被告販賣偽藥，如無利益可得，又豈會甘 冒遭警查獲可能判處罪刑之風險而如此作為，足證被告係從 販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣偽藥主觀上具有營 利之意圖，至為灼然。
㈢雖被告以上詞置辯：
⒈立品企業社於99年9月24日將「SOLO草本膠囊」送驗，共檢 測112項常見西藥成份及減肥藥，均未檢出乙節，有SGS高雄 食品試驗室99年10月8日試驗報告1份附卷可憑（見調查卷第 7-9頁），然觀諸上揭檢驗報告，並未檢驗有無sibutramine 西藥成分，自無從為有利於被告之認定。
⒉證人甲○○於本院審理時結證稱：伊那天早上8點上班，被 告早上來，伊站在大門打開進來的櫃台，被告拿箱子裏面的 東西來交貨，他拿1箱貨，把東西放在櫃台上面。伊從櫃台 走出去，蹲下去點貨，站起來的時候他就站在伊旁邊，那個 人的身高、體型、年紀和被告相符。他說要收現金，因為我
們不碰現金，只會點貨，一般若要收現金的話，會事先打電 話跟我們說，我們才會準備現金，伊叫他等一下，當時沒有 什麼人，所以才特別注意這個人，很少有送貨的人會戴帽子 ，他戴類似鴨舌帽，沒有遮到眼睛、五官，所以伊看得清楚 ，後來我們老闆娘拿現金出來交給他，他就走了，他進去到 離開約10幾分鐘，伊不會誤認被告等語（見本院卷第93-95 、97頁）。
⒊證人乙○○於本院審理時結證稱：被告送貨2次，是100年間 ，2、3月份1次，5月份1次，伊印象他都是戴鴨舌帽進去的 ，好像有壓比較低一點，但是伊還是有看到他的五官，點貨 完後，我們都是現金交易，現金都是在我們老闆娘那邊，若 我們老闆娘不在，無法給他們現金的話，他們會先把貨拿走 。伊100年5月份結婚，伊記得結婚前有收到1次，伊印象中 那次甲○○也有在場等語（見本院卷第101、103-104、107 頁）。
⒋證人甲○○、乙○○上揭於本院審理時之證述，與其等於調 查站詢問及偵查時之證述均相一致，且其等證述被告有戴鴨 舌帽至安泰藥局送貨之情節互核相符。參以證人甲○○、乙 ○○與被告並無仇怨，是其等並無虛偽證述之理，故被告否 認有送貨至安泰藥局，顯係卸責之詞，尚非可採。 ⒌至被告辯稱：戴帽子的只有戊○○云云。惟證人戊○○未曾 替立品企業社送貨至安泰藥局乙節，已據證人甲○○於本院 審理時結證稱：伊沒有看過戊○○等語（見本院卷第91頁） ，證人乙○○於本院審理時結證稱：伊剛才有看到證人戊○ ○，伊沒有看過他等語（見本院卷第102頁），證人戊○○ 於本院審理時結證稱：伊不曾跟被告一起拿食品類的東西下 來嘉義給藥局，跟伊又沒有關係等語（見本院卷第116頁） ，顯見證人甲○○、乙○○所指戴鴨舌帽至安泰藥局送貨之 人，並非證人戊○○，是被告上揭辯解，顯屬飾卸之詞，委 無可採。
㈣證人戊○○於本院審理時固結證稱：據伊所知當時被告跟伊 一起在品盛工作，他也不用送貨給藥局云云（見本院卷第11 6頁），表示被告未送貨至安泰藥局。
⒈證人戊○○於本院審理時結證稱：「（問：立品企業社在99 年7月13日向高雄市政府申請設立登記，在99年11月10日申 請地址變更，在99年12月21日申請要抄錄商業登記資料，你 哪2次有去？）前面我有去，申請抄錄商業登記這次我忘記 我有沒有去了。」「（問：你不是說你和被告都在品盛企業 社工作，為何有時間去高雄市政府辦理登記？）請假。」等 語（見本院卷第117-118頁），是被告既能請假辦理商業登
記，則其當可請假至安泰藥局送貨。
⒉證人戊○○於本院審理時結證稱：「（問：你在品盛工程任 職到何時？）簽切結書時還有任職，100年快要農曆過年我 才離職，我離職時被告還有在職。」「（問：你說被告沒有 去送貨，你為何知道？）當時他還有任職品盛工程，至於他 之後有沒有去送貨我不清楚。」等語（見本院卷第116、120 頁），被告於本院審理時供稱：「（問：你在品盛工程行工 作多久？）忘記了，約半年，至於民國幾年幾月任職或離職 我忘記了，是戊○○先離職的，他離職後不到2個月我就走 了。」等語（見本院卷第161頁），且100年農曆過年是2月3 日，有年曆1份在卷可考（見本院卷第167頁），足見被告係 於100年3月底前離職，是其當可於100年5月送貨至安泰藥局 ，故證人戊○○之證述不足為有利於被告之證述。 ㈤安泰藥局提出100年6月21日10時38分之監視錄影，1名男子 抱3箱紙箱至安泰藥局，該男子看起來約20幾歲、身材跟被 告差不多，但是看臉型不像被告乙節，業經本院當庭勘驗錄 影屬實，製有勘驗筆錄1份在卷足考（見本院卷第149-150頁 ），足證100年6月21日送貨至安泰藥局者並非被告，然被告 既係立品企業社負責人，其與A男當可委請他人代為送貨至 安泰藥局，是尚難以上揭送貨之人非被告，即認被告未曾送 貨至安泰藥局。
㈥證人丁○○於本院審理時結證稱：在庭被告伊沒有印象，伊 不曉得有沒有看過等語（見本院卷第142-143頁），是其無 法指認被告有送貨至安泰藥局。惟依證人丁○○於本院審理 時結證稱：伊甲狀腺癌開刀到現在已經滿2年，目前半年都 要做1次放射性治療，伊記憶力差很多。安泰藥局大概總共 有叫幾百家廠商的貨，送貨員伊幾乎不跟他們聊天的，除非 他們很胖或什麼，不然伊不會特別注意。就伊而言，被告看 起來沒有什麼特殊特徵的人，伊記不起來等語（見本院卷第 145-146、148頁），是安泰藥局送貨廠商有數百家，證人丁 ○○又因生病導致記憶力不佳，參以被告身形並無特殊之處 ，立品企業社又非每次皆由被告送貨，則證人丁○○因此未 能指認被告有無送貨至安泰藥局，難認與常理有違，不能以 此認定被告未曾送貨至安泰藥局。
㈦綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告 與A男共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。被告與A男利用不知情之成年男子送貨，為間接正犯
。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決意旨參照）。被告前後多次販賣偽藥之營業性 行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應 評價認係包括一罪之集合犯。
㈡爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，國中畢業之智識程度，年輕力壯不思正途獲 取金錢，明知偽藥可能危及消費者之身體健康，仍與他人共 同販賣偽藥以營利，販賣偽藥之期間、數量，所造成之危害 ，及被告犯後否認犯行，暨被告自陳現從事板模工，家中有 父母、弟弟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 扣案之廠商進貨明細2張、商品銷售紀錄表10張、品項進銷 存明細表11張、草本食品簡介DM廣告22張、新舒美纖姿膠囊 簡介DM廣告111張、估價單1張，均係證人己○○所有，已據 其於調查站詢問時證述明確（見調查卷第2頁），爰不併予 諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官陳志川到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 唐一侼
法 官 卓春慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 李玫娜
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。