臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 102年度南簡字第540號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
被 告 陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝
高永懋
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國102 年6 月18
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告間於民國八十五年二月二十八日就坐落臺南市○○區○○○段○○段○○○地號土地、地目：建、面積一零二平方公尺、權利範圍全部，以臺南市歸仁地政事務所歸地字第○○三一九三號設定擔保債權總金額新台幣壹佰貳拾萬元、存續期間自民國八十五年二月二十七日起至同年五月二十七日、清償日期：民國八十五年五月二十七日之抵押權所擔保之債權不存在。被告高永懋應塗銷前開土地之抵押權設定登記。訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。有民事訴訟法第247 條第1 項可資參照。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或 為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上 地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去者而言。經查本件原告以被告間就坐落臺南市○○區 ○○○段0 ○段000 地號土地、地目建、面積102 平方公尺 ，所有權範圍全部（下稱系爭土地），於民國85年2 月28日 以臺南市歸仁地政事務所歸地字第003193號設定擔保債權總 金額新台幣（下同）120 萬元、存續期間自同年2 月27日起 至同年5 月27日、清償日期：85年5 月27日之抵押權（下稱 系爭抵押權）所擔保之債權不存在，被告間就系爭土地所為 設定系爭抵押權之物權行為，有害及原告對被告陳雨利即陳 蒼鋐即陳明輝之債權，而請求確認被告間就系爭抵押權所擔 保之債權不存在等情，雖未經被告到庭或提出書狀爭執，惟 系爭抵押權既已辦理設定登記，具有公示作用，且原告之前 聲請對系爭土地強制執行以獲償原告對被告陳雨利即陳蒼鋐 即陳明輝之債權，業經本院民事執行處以系爭抵押權所擔保
之120 萬元優先債權存在而認其拍賣無實益及撤銷查封終結 執行程序乙節，有原告提出之土地登記謄本、本院民事執行 處函、債權憑證各1 件在卷可稽，顯見原告就被告間設定系 爭抵押權所擔保120 萬元債權之存否有主觀之不明確，足致 原告就其主張不存在之系爭抵押權所擔保之債權關係有受侵 害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並 得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自 有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之 訴要屬合法，先予敘明。
三、原告主張其對被告陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝已取得本院100 年度司執字第75577 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），被 告陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝應清償原告133,835 元，及依系 爭債權憑證應清償之利息（下稱系爭借款債權），雙方確有 債權債務關係存在，惟屢經原告催討，被告陳雨利即陳蒼鋐 即陳明輝皆未清償，原告遂於100 年間聲請本院強制執行系 爭土地，惟因被告陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝已在85年間設定 系爭抵押權予被告高永懋，致執行法院認原告執行無拍賣實 益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系爭土地取償 ，是被告間所設定之系爭抵押權確已妨礙原告系爭借款債權 之獲償。而系爭抵押權於85年2 月間設定當時，已約定抵押 擔保債務之清償日期為同年5 月27日，迄今時隔已達17年之 久，仍未見被告高永懋行使系爭抵押權進行求償，若真有抵 押債權存在，抵押權人自當積極主張權利，惟被告高永懋竟 如此忽視自身權益，顯與常理有違，足認被告間就系爭抵押 權所擔保之債權不存在，原告自有訴請確認其不存在之法律 上利益，被告應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實， 負舉證之責。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其設定 登記行為自屬無效，但被告陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝怠於行 使回復原狀之權利，原告自得代位被告陳雨利即陳蒼鋐即陳 明輝請求被告高永懋塗銷系爭抵押權之設定登記。為此依民 事訴訟法第247 條、民法第113 條、第242 條及第767 條規 定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 項、第2 項所 示。
四、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
五、本件原告主張之事實，業據原告提出土地登記謄本、本院民 事執行處函、系爭債權憑證各1 件為證，核屬相符，而被告 經合法通知，既未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依 本院調查證據之結果，自堪信為真實。
六、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關係發 生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關 係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解 釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。本件原告 既訴請確認被告間設定系爭抵押權所擔保之120 萬元債權不 存在，參照前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債 權存在之有利於己之事實負舉證之責。惟被告既未提出任何 證據證明系爭抵押權所擔保之120 萬元債權確實存在，自堪 信原告主張系爭抵押權所擔保之120 萬元債權不存在乙節為 真實。
七、再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113 條定 有明文。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能 或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以 債務人因其行為致陷於無資力為限。亦有最高法院45年台上 字第1316號判例可資參照。另按債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬 於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。亦為民法第 242 條、第767 條第1 項所明定。經查原告對被告陳雨利即 陳蒼鋐即陳明輝既有系爭借款債權，且系爭土地經原告聲請 本院強制執行後，因有系爭抵押權存在致拍賣無實益，原告 未能就系爭土地取償，有如前述，則被告明知其間並無系爭 抵押權所欲擔保之120 萬元債權存在，竟仍虛偽設定系爭抵 押權，登記其間有120 萬元之債權債務關係，顯足以損害原 告系爭借款債權之追償，依民法第87條第1 項規定，自屬無 效。是原告請求確認被告間設定之系爭抵押權所擔保之120 萬元債權不存在，為有理由，應予准許。又被告既均明知其 間並無債權債務關係，被告陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝仍設定 系爭抵押權予被告高永懋，足認被告間就系爭抵押權設定之 物權行為，亦屬於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項 規定，同為無效，然被告陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝迄今未請 求被告高永懋塗銷系爭抵押權登記，則原告因保全系爭借款 債權，自得代位行使被告陳雨利即陳蒼鋐即陳明輝依民法第 113 條、第767 條規定之請求權，請求被告高永懋塗銷系爭 抵押權設定登記。從而原告另依民法第113 條、第242 條、 第767 條規定，請求被告高永懋塗銷系爭抵押權設定登記， 亦有理由，應予准許。
八、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第85條第2 項、第87條第1 項亦有明文。經核本 件訴訟費用即第一審裁判費1,440 元，且被告乃因不可分之 債敗訴，自應由被告連帶負擔，本院爰依職權確定本件訴訟 費用額如主文第3 項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第385 條第1 項前段、第85條第2 項、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提前上訴者，應於判決送達後20日補提上訴理由書（須附繕本），並繳納上訴費用。中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 楊建新
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