臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第132號
原 告 古泰羽
輔 佐 人 孫多慈 （兼送達代收人）
被 告 陸軍馬祖防衛指揮部
代 表 人 任季男（指揮官）
訴訟代理人 張博翔 （兼送達代收人）
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 李翔宙（司令）住桃園龍潭郵政91001 號信箱
訴訟代理人 彭任輝 （兼送達代收人）
王雲彥
蘇曉虹
上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國101 年11月19
日國防部101 年決字第097 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁
定如下：
主 文
原告請求被告陸軍馬祖防衛指揮部損害賠償部分移送臺灣臺中地方法院民事庭。
原告其餘之訴駁回。
駁回部分訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政 訴訟。」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損 害賠償或其他財產上給付。」、「行政法院認其無受理訴訟 權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管 轄法院」、「原告之訴，有訴訟事件不屬行政法院之權限者 ，行政法院應以裁定駁回之。」，行政訴訟法第2 條、第7 條、第12-2條、第107 條第1 項第1 款分別定有明文。二、本件起訴意旨略以：原告原為被告陸軍馬祖防衛指揮部（下 稱被告馬防部）幹訓班上等兵野戰砲兵，於101 年3 月8 日 凌晨零時左右於休假期間，先由友人開車載原告外出吃宵夜 （薑母鴨）且小酌2 杯啤酒，大約於凌晨1 點左右用餐完畢 ，而後由友人載原告返家休息，於凌晨4 點多因要外出接母 親返家。於途中開車正當迴轉，且車身也過中心線一半時， 突然間卻由訴外人曾建源先生所駕駛的小貨車從原告車身之 左後方撞上，事發時由民人曾建源先生打電話報警，當警察 人員趕抵現場（雙方當時有意要私下和解）但警方告知車輛 有碰撞之情況下，就算私下要和解，雙方也必須例行公事進 行酒測，而當時原告酒測值為0.23（未達標準），警方又將 雙方帶回做筆錄並要求原告做生理平衡測試（完全合格），
當場告知未造成公共危險罪且無刑事責任（屬單純交通事故 ），原告因而未打電話向部隊長官回報，但經直屬隊長鄧正 方少校記原告二支小過處分（被告馬防部所屬幹訓班101 年 3 月11日陸馬禧孝字第1010000046號令），嗣該案經國防部 南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以原告涉犯陸海空軍刑 法第54條第1 項，服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而 駕駛罪嫌，提起公訴。被告馬防部旋以上開事由，以101 年 3 月27日陸馬防人字第1010002039號令核予原告大過2 次之 懲罰，嗣被告馬防部於101 年5 月25日召開原告不適服志願 士兵人事評審會（下稱人評會）評鑑其不適服志願士兵，並 以101 年6 月1 日陸馬防人字第1010003780號令通知原告， 原告申請再審議，復經被告馬防部於同年6 月29日召開再審 議人評會，仍評鑑其不適服志願士兵，並以101 年7 月9日 陸馬防人字第1010004825號令通知原告評鑑結果，呈報被告 國防部陸軍司令部（下稱陸令部）以101 年8 月1 日國陸人 規字第1010018999號令核定原告不適服志願士兵退伍，自10 1 年9 月1 日零時生效，及其尚未服完法定役期29個月，應 賠償新臺幣（下同）6 萬7,815 元（被告馬防部以101 年8 月15日陸馬防人字第1010005791號令轉被告陸令部101 年8 月13日國陸人規字第1010019748號令修正核定原告尚未服完 法定役期17個月，應賠償3 萬9,753 元）。然原告因酒後駕 車已經被記二支小過處分，該同一過犯行為自不得再行懲罰 （一事不再理），詎被告馬防部又將原告記大過二次，已有 未洽，且原告酒後駕車一案，業經國防部南部地方軍事法院 審認其飲酒與車禍發生之間並無相當因果關係，於101 年6 月22日以101 年訴字第161 號判決無罪，可知事故之發生原 告並無可歸責，飲酒與車禍發生之間並無相當因果關係，原 告自非所謂「酒後駕車肇事」，被告馬防部（所屬幹訓班） 101 年3 月11日陸馬禧孝字第1010000046號令（記小過二次 處分）、101 年3 月27日令（記大過二次處分），101 年6 月1 日令（不適服現役評鑑）、101 同年7 月9 日令（不適 服現役評鑑再審議）、101 年8 月15日令（轉被告陸令部 101 年8 月13日國陸人規字第1010019748號令修正核定原告 應賠償3 萬9,753 元）及被告國防部陸令部101 年8 月1 日 令（退伍處分及賠償部分）均有違誤，且有違反比例原則、 平等原則、裁量行使原則，並有權力濫用，應予撤銷，爰聲 明判決撤銷訴願決定及原處分（二支大過、二支小過與不適 服現役）並合併請求損害賠償或其他財產上給付1,971,818 元等語（被告陸令部101 年8 月1 日令【退伍處分】，另案 判決之）。
三、惟查被告馬防部（所屬幹訓班）101 年3 月11日陸馬禧孝字 第1010000046號令記過兩次懲處，及被告馬防部101 年3 月 27日陸馬防人字第1010002039號令記大過兩次懲處，均不直 接影響原告軍人身份，不屬於行政法院受理訴訟之標的：（一）按「參照司法院大法官釋字第243 號解釋意旨，中央或地 方機關依法對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所 保障之服公職權利者，如其申請復審、再複審等救濟程序 後仍為不服時，應許其提起行政訴訟，以保障憲法第16條 規定之訴願及訴訟之權。準此，若主管機關為記過處分、 申誡懲處、考績評定等未改變公務員身分或對公務員權利 有重大影響之處分，僅得以申訴、再申訴程序尋求救濟， 而不得再提起行政訴訟。」（最高行政法院99年判字第12 35號判決參照）、「司法院釋字第243 號及第430 號解釋 ，對公務員受有處分時，是否許其提起行政訴訟，以『是 否改變公務員身分關係，直接影響其服公職的權利』為判 斷尺度，則記大過處分而未達免職程度者，尚未改變公務 員身分關係，不直接影響服公職權利，仍不得提起行政訴 訟；且上級機關所發布之職權命令，並非影響公務員身分 之不利處分，公務員不得對之爭訟。軍人為廣義之公務員 ，與國家間具有公法上之職務關係，而其所受之處分須影 響其軍人身分之存續，方得對之提起行政救濟。」（最高 行政法院93年裁字第434 號裁定參照），且「陸海空軍現 役軍人過犯之懲罰及考績評鑑，仍須依加強考核評審程序 予以考核始能以不適服現役予以退伍，非一經懲罰處分及 評定考績即生退伍效力，改變上訴人之身分關係及直接影 響其服公職之權利，上訴人就懲罰及考績評鑑事件既不得 循行政訴訟請求救濟，則其縱執詞於本件爭執，原審亦無 審究之權等語，並就上訴人之主張，何以不足採，分別予 以指駁甚詳」（最高行政法院99年度裁字第1979號裁定參 照），可知軍人記大過二次、小過二次處分並未直接改變 其軍人身分關係，不直接影響服公職權利，均不得提起行 政訴訟。
（二）本件因原告酒後駕車肇事，酒測值達0.23毫克，且未主動 回報，被告馬防部（及所屬幹訓班）認為原告違反「國軍 軍風紀維護實施規定」21204 條第6 項（各單位對於官兵 個【酒後駕車案件】隱匿未報者，應即主動查辦回報）規 定，依陸海空軍懲罰法第7 條、第8 條第2 款（言行不檢 ，有損軍譽）、陸海空軍懲罰法施行細則第6 條第2 款規 定，並依「陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」 ，由幹訓班隊長鄧正方少校核予記過兩次，復認原告違反
「國軍軍風紀維護實施規定」21204 條第3 項第1 款（酒 精濃度未達零點五五毫克而肇事者，……志願士兵記大過 二次）之規定，以101 年3 月27日陸馬防人字第101000 2039號令記大過兩次懲處，惟該二大過、二小過之懲罰， 仍須再依「志願士兵服役條例」及「強化國軍志願役軍官 士官及士兵考評具體作法」之規定予以考核，始能以不適 服現役予以退伍，非一經懲罰處分即生退伍效力，該二次 大過、二次小過之處分，尚未直接改變原告之軍人身分關 係及直接影響其服公職之權利，原告自不得循行政訴訟請 求救濟，其此部分之起訴為不合法。
四、被告馬防部101 年6 月1 日令（不適服現役評鑑）、101 年 7 月9 日令（不適服現役評鑑再審議）僅係內部程序，並非 行政處分：
（一）按「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法─壹 」規定「依據：一、陸海空軍懲罰法及施行細則。二、陸 海空軍官士官服役、任職、考績條例及施行細則。三、陸 海空軍官士官考績績等及獎金標準。四、志願士兵服條例 。」，可知該具體作法僅是彙集軍士官考核之相關規定而 為程序之規定，其就「應由何機關為不適服現役之最後核 定」，仍應由志願士兵服條例定之。
（二）按志願士兵服條例第5 條之1 規定：「志願士兵年度考績 丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起 役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由『 國防部或各司令部』於三個月內，依下列規定辦理：…… 」，可知是否不適服現後之最後核定機關為被告陸令部。 蓋「具體作法─陸、考評權責」部分，就志願士兵之「考 評雖具體規定權責主官，但並未將「核定」之權限授權下 級單位，「具體作法─柒、不適服現役評審程序」所規定 之程序，只是規定在「不適服現役」之考評程序中，必須 經過初評、覆評、核定，以保護當事人有充分發言之機會 ，並保障原單位主管、考核官能參與人評會，給予當事人 正當程序之保障，此程序之保障不等於實體之授權，最後 核定機關（即被告陸令部）實體上並不受下級機關初評、 覆評結果之拘束，從而該下級人評會結論，無論是否已公 布，均不會發生任何單方面之法律效果。如若不然，則下 級機關人評會所作之處分過輕，部隊指揮官均不得異議， 顯然過度保障被處分人權益，而忽略了指揮權必須貫澈之 軍隊本質。易言之，被告馬防部101 年6 月1 日令（不適 服現役評鑑）、101 7 月9 日令（不適服現役評鑑再審議 ），僅係內部程序，雖已通知原告，但未生單方面之法律
效果，尚非行政處分，原告對之提起行政訴訟，尚非合法 。
五、被告馬防部101 年8 月15日令（轉被告陸令部101 年8 月13 日令）、被告陸令部101 年8 月1 日國陸人規字第10100189 99號令通知賠償金額部分、及被告陸令部101 年8 月13日國 陸人規字第1010019748號令（修正原告應賠償3 萬9,753 元 ）均非行政處分：
（一）原告雖僅就被告陸令部101 年8 月1 日國陸人規字第1010 01 8999 號令（退伍處分及賠償金額）及被告馬防部10 1 年8 月15日陸馬防人字第1010005791號函提起訴願，而未 就被告馬防部所轉發之被告陸令部更正賠償金額函（即10 1 年8 月13日國陸人規字第1010019748號令）提起訴願， 但原告真意在主張「退伍處分及賠償金額違法」，其起訴 欲撤銷之標的既包括「退伍處分及賠償金額通知」，當然 也包括被告馬防部所轉發之「被告陸令部101 年8 月13日 國陸人規字第1010019748號令函（更正賠償金額通知）， 合先敘明。
（二）經查被告馬防部101 年8 月15日令只是「轉發」被告陸令 部101 年8 月13日令，其本身並未發生任何單方面之法律 效果，自非行政處分。至被告陸令部101 年8 月1 日令「 通知賠償金額」部分，係因依志願士兵服役條例第5 條之 1 第2 項及志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項第 2 款、第3 條第1 項規定，通知原告因尚未服滿志願士兵 現役最少年限，須賠償6 萬7,815 元（嗣被告陸令部101 年8 月13日國陸人規字第1010019748號令修正應賠償3 萬 9,753 元），均乃行政機關就行政契約之履行及賠償所為 事實之敘述，屬觀念通知，其並已註明「若未於3 個月內 辦理賠償事宜，將依法辦理追賠」，可知該通知並未發生 公法上法律效果，尚非行政處分（最高行政法院97年度判 字第00008 號判決參照）。
（四）原告對前揭部分提起行政訴訟，均為不合法，且不可補正 ，均應依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款規定駁回之。六、原告合併請求被告馬防部損害賠償或其他財產上給付1,971, 818 元部分為不合法：
（一）按行政訴訟法第7 條所謂「提起行政訴訟，得於同一程序 中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，依其立法 理由：「二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律 上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者 ，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行 政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以
保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁」，可知損害 賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合 併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型 」，而可單獨提起。又所謂提起撤銷訴訟之同一程序中， 合併請求損害賠償，乃限於「撤銷訴訟係合法提起」為前 提，若撤銷訴訟經不合法駁回，其所合併提起之給付之訴 ，亦失所附麗，該給付之訴亦非合法。
（二）本件原告訴之聲明為「合併請求」被告馬防部損害賠償或 其他財產上給付1,971,818 元，其顯係依行政訴訟法第7 條規定起訴，而非單獨提起同法第8 條之給付之訴，惟原 告所提「撤銷被告馬防部（所屬幹訓班）101 年3 月11日 陸馬禧孝字第1010000046號令記過兩次處分，被告馬防部 101 年3 月27日陸馬防人字第1010002039號令記大過兩次 處分、101 年6 月1 日令（不適服現役評鑑）、101 年7 月9 日令（不適服現役評鑑再審議）、101 年8 月15日令 （轉被告陸令部101 年8 月13日令）」部分之起訴均為不 合法，已如前述，故原告僅係單純對被告馬防部請求賠償 ，並無其他合併提起「合法」之行政訴訟，原告損害賠償 之請求為不合法，自應由普通法院裁判，不得依行政爭訟 程序請求救濟，本院對之無審判權，又本件被告所在地係 在台中市，依民事訴訟法第2 條第1 項之規定，自應屬臺 灣臺中地方法院管轄，爰將本件移送於管轄法院如主文所 示。
七、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第12條之2 第2 項前 段、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文中 華 民 國 102 年 7 月 11 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日 書記官 簡若芸