臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第74號
上 訴 人 周士芬即吉將實業社
被 上訴人 行政院勞工委員會
代 表 人 潘世偉
上列當事人間就業保險法事件，上訴人對於中華民國102 年3 月
21日臺灣士林地方法院101 年度簡字第15號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人以上訴人於民國99年1 月1 日至100 年12月5 日間 雇用訴外人梁旭男，未依規定於梁旭男在職期間申報參加就 業保險，違反行為時就業保險法第6 條第3 項規定，依同法 第38條第1 項規定，以101 年4 月25日勞局承字第10101866 320 號裁處書（下稱原處分），按上訴人於梁旭男在職期間 應負擔保險費金額之10倍，處上訴人罰鍰新臺幣（下同）53 ,900元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行 政訴訟，復經原審判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上 訴。
二、上訴人起訴主張：伊與梁旭男合作開設吉將日本料理餐廳（ 下稱吉將餐廳），因梁旭男自稱其日本料理手藝很好，伊遂 委任梁旭男管理吉將餐廳，故梁旭男為吉將餐廳之最高負責 人，具有獨立之裁量權與決策權，伊無須每日至吉將餐廳對 梁旭男為指揮監督，是梁旭男並非伊僱用之勞工。又梁旭男 稱其參加職業工會之保險，要求伊補助其勞、健保費，伊始 按月補助其勞、健保費。是伊與梁旭男間係成立委任關係， 而非僱傭關係，不適用行為時就業保險法第5 條第1 項規定 ，依同條第3 項規定，亦不能為梁旭男重複投保；且伊為掌 握委任事務進行狀況及確保受任人達到約定成果，非不能與 梁旭男約定，伊可享有某程度之監督權限，另委任關係中之 受任人本得請求報酬，究為報酬抑薪資，非就形式上認定之 ，應視其實質內容予以認定，是梁旭男因與伊合資開設吉將 餐廳並負責執行業務，而向伊請求報酬，並不影響其間委任 關係之認定。梁旭男於100 年7 至11月間，因受委任處理之 事務較少，故每月僅領取報酬2 萬元，嗣於100 年12月間， 伊因梁旭男遲未提出合資開設吉將餐廳所需資金，方開始僱 用梁旭男，梁旭男自斯時起，始完全服從伊之指揮監督，並 由伊按其職務核給4 萬元月薪，故伊與梁旭男在100 年12月
6 日前為委任關係，原處分以伊於99年1 月1 日至100 年12 月5 日間雇用梁旭男，未為其申報參加就業保險，違反行為 時就業保險法第6 條第3 項規定，予以裁罰，自屬違誤，故 起訴求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人雖稱梁旭男係吉將餐廳最高管理人， 惟由梁旭男之出勤表顯示，其自99年1 月1 日起，每日均需 打上下班卡，出勤時間約屬固定，出勤表上並有請假及按出 勤日數計算伙食費紀錄，足見梁旭男係受上訴人監督、管理 從事工作，並支領勞務對價報酬，應係受僱從事工作，而非 對等之合作關係。上訴人並於100 年12月6 日申報梁旭男以 一般勞工身分參加勞工保險，故梁旭男係受上訴人之監督管 理及支領薪資等受僱事實明確。又上訴人無出具相關委任契 約資料佐證梁旭男係委任經理人，是梁旭男既受僱從事工作 獲致工資，為保障勞工之就業安全，仍屬就業保險強制加保 對象。又行為時就業保險法第5 條第3 項規定，係指勞工同 時受僱於2 個以上雇主，得擇一參加就業保險，非不可為其 重複投保；另參加職業工會之會員係屬無一定雇主或自營作 業者，與職業工會之間並無僱傭關係，由職業工會申報參加 勞工保險，並不生就業保險之效力，職業工會亦非勞工之雇 主，故上訴人亦不得以員工已由職業工會加保為理由，而主 張可免除其應為員工申報參加就業保險之責任等語，資為抗 辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，略以：
㈠按依勞動基準法第2 條第1 、2 、3 、6 款規定可知，凡受 雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞動基準法所稱之勞工 ，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬 給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪 ，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素。復按勞動基準法 、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保 護弱勢勞工權益之特殊政策目的，與民法債編「僱傭」部分 之規定，其規範目的尚非相同，用語亦非完全一致。亦即民 法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬 於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限， 凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼 有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。是以僱傭關係存 在與否，應視勞動關係之實質內容予以認定，非就契約形式 上認定之，勞工如須接受雇主之管理、監督，從事勞務給付 ，並領取勞務上之對價報酬，應視為有僱傭關係之存在。 ㈡按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報
酬之契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1. 人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威， 並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人 。3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從 屬於他人，為該他人勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與 同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就 勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即 足成立。再按僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；委任 係處理事務為目的之契約，非以勞務給付本身為目的，其終 極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，兩者性質 究有區別。
㈢查梁旭男上下班均須打卡，且梁旭男如於上班時間至他處（ 如至公司、會計處）或休假均須於出勤資料卡上註記，且如 請病假亦須由他人代班；又依卷附上訴人之支出證明單上所 載關於給付梁旭男之對價，均係以「薪資」表示，且梁旭男 薪資除本薪外，尚有伙食費、加班費、超時費、未休假薪資 等項目，於99年及100 年2 月份之薪資並另加計除夕、初一 、初二上班之薪資以1. 5倍計算。又衡諸勞動基準法上所稱 之「工資」須具有「勞動對價」及「經常性給與」兩項要件 ，惟判斷某一支給是否為「經常性給與」，應以其本質上係 按期定時給付者而決定，而非以其給付時所使用「名義」為 準，如係經常性給與，均應列入工資計算，仍屬投保薪資之 範疇，是上訴人給付予梁旭男之對價應屬工資，而為勞工給 付勞務之報酬。復據證人黃正翰於原審證述：伊大約在100 年11月左右到吉將餐廳上班，是上訴人負責面試及決定僱用 伊，餐廳之收入，會計人員是交給上訴人，上訴人不會每天 來餐廳，餐廳結帳後，晚上妹妹就會（將當日收入）拿過去 給上訴人，因為上訴人上班的地點就在吉將餐廳附近。吉將 餐廳5 人上班都要打卡，請假的話，有時候是向上訴人講， 有時候是向梁旭男講，梁旭男如果請假的話，是向上訴人請 假。薪水是由上訴人發給伊等語，可知吉將餐廳僱用員工仍 須上訴人同意，每日收入亦須交上訴人，另包含梁旭男之所 有員工每月薪資之發放亦由上訴人為之，足證梁旭男並非上 訴人所稱是該餐廳最高負責人；再者，梁旭男於吉將餐廳從 事廚師工作亦須於上、下班打卡、依規定請假，且領有加班 費、未休假薪資，並於舊曆年之除夕、初一、初二上班加計 薪資等情，足認梁旭男係為上訴人從事勞動給付勞務，並受 上訴人之指揮、監督及管理，且納入上訴人餐廳之組織體系
，而吉將餐廳之人事管理、僱用、薪資發給、營運所需費用 及帳目查核等經營核心事項仍係由上訴人所執掌。且上訴人 復未提出關於與梁旭男間合夥、委任等資料供參，尚難僅憑 梁旭男係吉將餐廳之主廚並負責採買食材及店內所需物品（ 如餐具、紙巾、瓦斯罐等）而填寫支出證明單，即得認梁旭 男為吉將餐廳之最高負責人而為委任關係。從而，梁旭男與 上訴人間顯然具有人格上及經濟上之從屬性，二者間應屬勞 動契約而為僱傭關係。
㈣查就業保險乃屬強制性社會保險，不適用私法自治原則（含 契約自由原則）；另同法第5 條規定，年滿15歲以上，60歲 以下，除已領取勞保老年給付者等法定之情形外，受僱之本 國籍勞工，應以其雇主為投保單位，參加本保險為被保險人 ；至職業工會所屬會員，除受僱於依法免辦登記且無核定課 稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構者外， 如有受僱之事實，於受僱期間，仍應以其雇主為投保單位辦 理加保，以保障其就業安全。是上訴人以其已補助梁旭男勞 、健保費為由，主張免負為梁旭男申報參加就業保險之責任 ，無從採憑。
㈤綜上，上訴人既有違反行為時就業保險法第6 條第3 項規定 ，未為所僱用勞工申報參加就業保險之情事，被上訴人適用 同法第38條第1 項規定，按上訴人應負擔保險費金額5,390 元處以10倍罰鍰計53,900元，於法自屬有據。並判決駁回上 訴人之訴。
五、上訴意旨略以：
㈠原判決對於僱傭關係存在與否，時而依實質認定，時而依形 式認定，判決理由顯有矛盾。又原判決不採證人黃正翰之證 言，又未說明不採之理由，逕認梁旭男與上訴人間顯然具有 人格上及經濟上之從屬性而為僱傭關係，況上訴人按月補助 梁旭男參加職業工會之勞、健保費，豈有甘冒受罰風險而不 直接為其投保之理。原判決未說明上述對上訴人有利之事證 何以不採之理由，顯有行政訴訟法第243 條第2 項第6 款判 決不備理由之當然違背法令，影響判決之結果。 ㈡按行為時就業保險法第5 條第1 項規定係受雇勞工，始以雇 主為投保單位，參加就業保險為被保險人。梁旭男原係欲與 上訴人合資合作經營吉將餐廳，上訴人委任梁旭男管理吉將 餐廳，梁旭男具有獨立之裁量權和決策權，並非上訴人每日 到吉將餐廳指揮監督梁旭男，上訴人與梁旭男間原為委任關 係，並非僱傭關係。梁旭男更是上訴人之決策者、業務之主 導者，而上訴人為掌握委任事務進行之狀況，及確保受任人 達到約定成果，非不能與受任人約定委任人可享有某程度之
監督權限，無非係資方之確保經營者掌控公司而為，並非固 有意義之勞動者，不具勞工身分。且依證人黃正翰之證詞， 顯然梁旭男並非經濟上從屬性，係為自己之營業勞動，而非 從屬於他人勞動，梁旭男係受託處理一定之事務，得在委任 人即上訴人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之 方法，以完成委任之目的，則屬委任契約並非受僱於上訴人 之勞工，不具勞工身分，應不適用就業保險法第5 條第1 項 規定，原判決未加查明即駁回原告之訴，顯有行政訴訟法第 243 條第1 項判決適用行為時就業保險法第5 條第1 項、第 38 條 第1 項不當之違背法令，且影響判決之結果。六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，理由如 下：
㈠首按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦 異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形 。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情 斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違 背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於 職權調查證據後，認定梁旭男係為上訴人從事勞動給付勞務 ，並受上訴人之指揮、監督及管理，且納入上訴人餐廳之組 織體系，故梁旭男與上訴人間顯然具有人格上及經濟上之從 屬性，二者間應屬勞動契約而為僱傭關係等情，業已在判決 理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，經核尚無違背證 據法則、論理法則與經驗法則。上訴人主張：梁旭男係受其 委任處理一定之事務，並非由其所僱用，故梁旭男並非行為 時就業保險法第5 條第1 項所定受雇勞工，原判決認上訴人 未依該規定為梁旭男申報參加就業保險，違反同法第38條第 1 項規定，有適用法規不當之違法云云，經核係就原審取捨 證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自非可採。 ㈡次按所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突 ，無以導出判決之結論而言。經查，原判決於事實及理由第 六項第㈡點，先敘明：僱傭關係存在與否，應視勞動關係之 實質內容予以認定，非就契約形式上認定之，勞工如須接受 雇主之管理、監督，從事勞務給付，並領取勞務上之對價報 酬，應視為有僱傭關係之存在；次於第㈤點將原審調查上訴 人之支出證明單及證人黃正翰之證言等證據之結果，顯示： 上訴人給付梁旭男之對價，均係以「薪資」表示，且梁旭男 薪資除本薪外，尚有伙食費、加班費、超時費、未休假薪資 等項目，於99年及100 年2 月份之薪資並另加計除夕、初一 、初二上班之薪資以1.5 倍計算；另吉將餐廳僱用員工仍須 上訴人同意，每日收入須交上訴人，包含梁旭男之所有員工
每月薪資亦由上訴人發放，且梁旭男亦須於上、下班打卡、 依規定請假等情，據以認定梁旭男並非吉將餐廳最高負責人 ，而係為上訴人提供勞務，並受上訴人之指揮、監督及管理 ，上訴人對於梁旭男提供勞務所給付之報酬，均為經常性給 與，屬工資性質，故二者間應為僱傭關係，其論理前後一貫 ，並無判決理由前後相互牴觸，無法導出判決結論之情形。 上訴意旨另指摘原判決對於僱傭關係存在與否，時而依實質 認定，時而依形式認定，有理由矛盾之違法，亦無足取。 ㈢再按所謂判決不備理由，係指判決全然未記載理由，或雖有 判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主 文所由成立之依據而言。原審本於職權調查證據後，駁回上 訴人之訴，業已在原判決事實及理由欄第六項詳敘其採證之 依據及得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分 別予以指駁甚明。至上訴意旨引用證人黃正翰證述：伊曾聽 店裡的師傅提過，說上訴人與梁旭男一開始好像是合夥關係 等語，係轉述訴外人所言，並非證明其親身見聞之事實；該 證人另證稱：梁旭男自己也提過，說他想開一家店，原本是 想要與上訴人一起合資開店，但是梁旭男的資金一直到100 年12月6 日都沒有辦法拿出來，一直拖延，所以才改成僱傭 關係；伊也問過上訴人，因為店裡面現場的事情好像都是由 梁旭男負責，而廠商的款項等都是由上訴人負責等語，至多 僅足認定梁旭男原欲與上訴人合夥經營餐廳，惟因遲未能提 出資金，迄至100 年12月6 日止，係在由上訴人掌管財務之 吉將餐廳內負責現場事務，無從證明上訴人主張其與梁旭男 間係成立委任關係一節，係屬真實。又上訴人於100 年12月 6 日之前，何以不為梁旭男投保就業保險，卻補助梁旭男參 加職業工會之勞、健保費，可能原因甚多，非可據此推論梁 旭男必係受上訴人委任，而非上訴人之受僱人。而原審對於 前述不足據為有利於上訴人認定之事證，已於原判決事實及 理由第八項敘明因與判決結果不生影響，故不另一一論述， 自無判決理由不備之違法。上訴意旨復指摘原判決未說明上 述證據何以不可採之理由，有理由不備之違法，仍難採憑。 ㈣綜上所述，原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情 事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與 解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理 由及理由矛盾之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢 棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236 條之2 第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳姿岑
法 官 鍾啟煒
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日 書記官 李建德