臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1776號
102年7月11日辯論終結
原 告 鄭萬全
鄭榮富
鄭源琮
鄭榮村
共 同
訴訟代理人 陳鄭權 律師
劉彥良 律師
被 告 臺北市古亭地政事務所
代 表 人 林健智（主任）住同上
訴訟代理人 陳詠琳
參 加 人 鄭必陶祭祀公業
代 表 人 鄭金益（管理人）
鄭宗輝（管理人）
鄭啟堂（管理人）
參 加 人 黃明慶
訴訟代理人 李學權 律師
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服臺北市政府中華
民國101 年09月19日府訴二字第10109138100 號訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
參加人黃明慶委託代理人楊仲傑檢附臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）民國95年3 月20日94年度重訴字第1260號民事 判決（下稱系爭確定判決）及95年4 月14日民事判決確定證 明書等相關資料，以被告95年4 月27日收件文山字第10297 號及96年2 月14日收件文山字第38343 號土地登記申請書， 申請就參加人鄭必陶祭祀公業所有臺北市○○區○○段○ ○ 段745 、747 、749 、753 、754 、755 、756 、955 、97 5 、976 地號土地及同段同小段748 地號土地（共計11筆土 地，下稱系爭土地）辦理判決移轉登記為其所有。案經被告 審核無誤後，以95年5 月4 日文山字第102970號及96年2 月 14日文山字第383430號登記案（下稱系爭判決移轉登記案） 辦竣登記在案。原告鄭萬全、鄭榮富、鄭榮村為參加人鄭必 陶祭祀公業之派下員之一，原告鄭源琮為參加人鄭必陶祭祀
公業之派下員鄭榮桂之子，其等4 人不服系爭判決移轉登記 案，主張參加人鄭必陶祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭宗輝及鄭 金益等3 人出售系爭土地屬無權代理，亦為參加人黃明慶所 明知，故買賣契約自非有效，被告未詳實審查，有所疏失， 應依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定塗銷系爭判決 移轉登記案，爰委任陳鄭權律師於101 年5 月30日向被告申 請塗銷系爭判決移轉登記案及將系爭土地回復登記為參加人 鄭必陶祭祀公業所有。案經被告審認，系爭判決移轉登記案 係參加人黃明慶檢具系爭確定判決等證明文件提出申請，經 審查無誤後始辦竣登記在案，並無疏失錯誤，與土地登記規 則第144 條第1 項第2 款規定塗銷登記要件不符。爰以101 年6 月6 日北市古地登字第10130834000 號函復（下稱原處 分）否准所請，並敘明如認系爭判決移轉登記案有得撤銷之 理由，於未有第三人因信賴登記而為新登記前，應循司法程 序訴請為塗銷登記，俟獲勝訴判決，再憑該項判決辦理塗銷 登記。原告等4 人不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提 起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、系爭土地之現登記權利人參加人黃明慶於93年12月16日與由 當時代表參加人鄭必陶祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭宗輝等人 訂立土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），買受系爭土地之 全部。然而，締約前後參加人鄭必陶祭祀公業並未就系爭土 地之買賣、移轉事宜召開派下員大會或管理委員會會議（參 加人黃明慶對於出賣土地應召開派下員大會或管理委員會， 以及系爭土地之買賣未經派下員大會或管理委員會同意等情 均不爭執），嗣後參加人黃明慶為順利辦理系爭土地之所有 權移轉登記，遂於94年9 月26日與時任參加人鄭必陶祭祀公 業之管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝及劉錦隆律師通謀勾串 後，將鄭啟堂、鄭金益及鄭宗輝等3 人即參加人鄭必陶祭祀 公業管理人列為被告，由劉錦隆律師為參加人鄭必陶祭祀公 業之訴訟代理人（劉錦隆律師因該案遭臺北律師公會認定違 反律師倫理規範，決議劉錦隆律師停止執行職務4 個月，另 臺北地方法院檢察署亦以劉錦隆律師涉嫌刑法背信罪，以10 0 年度偵字第16944 號處分書起訴在案），起訴請求移轉系 爭土地所有權登記予參加人黃明慶，因渠等業已事先通謀勾 串，時任參加人鄭必陶祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭 宗輝及劉錦隆律師於該案均不爭執參加人黃明慶全部主張， 致使臺北地院於95年3 月20日以94年度重訴字第1260號判決 參加人黃明慶勝訴，隨後參加人鄭必陶祭祀公業管理人即鄭 啟堂、鄭金益、鄭宗輝立即具狀表明捨棄上訴權而確定，參
加人黃明慶並於附表所示時間，持上開判決以「判決移轉」 為原因辦理所有權移轉登記完畢，合先敘明。
二、參加人鄭必陶祭祀公業派下員就公業之財產為全體派下員所 公同共有，原告自得主張參加人鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗 輝、鄭金益無權代理所為之行為不生效力。
（一）系爭土地之原登記權利人均為參加人鄭必陶祭祀公業，其 於72年9 月25日召開派下員大會，決議參加人鄭必陶祭祀 公業之財產處分、變更建設、合建及其他處分，授權管理 人全權處理，同日並通過參加人鄭必陶祭祀公業管理章程 ，其中第15條規定：「本公業財產處分或變更建設及其他 權利之行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須 經管理委員會會議決議通過始得為之。」，第8 條規定： 「本公業管理委員會，由各房選出管理人1 名、委員4 名 ，共三大房管理人3 名、委員12名，合計15名。」，另參 加人鄭必陶祭祀公業規約第6 條規定：「本祭祀公業處分 財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之。」。（二）無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力。民法第170 條第1 項定有明文。 而所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代 理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權 所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最 高法院23年上字第3888號判例參照），是代理人於代理權 範圍內所為之法律行為，其效果始歸於本人；逾越代理權 範圍，則為無權代理。
（三）參加人鄭必陶祭祀公業於93年間之管理人為鄭啟堂、鄭宗 輝、鄭金益等3 人，而參加人鄭必陶祭祀公業曾於72年9 月25日派下員大會，決議參加人鄭必陶祭祀公業之財產處 分、變更建設、合建及其他處分，授權管理人全權處理， 參以參加人黃明慶與參加人鄭必陶祭祀公業管理人鄭啟堂 、鄭宗輝、鄭金益等人訂立買賣契約前後，參加人鄭必陶 祭祀公業並未就包含系爭土地之土地買賣、移轉事宜召開 派下員大會或管理委員會會議之事實，為參加人黃明慶所 自認，且參加人鄭必陶祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭宗輝、 鄭金益等人之管理權限，僅限於：對外代表公業、執行依 派下員大會或管理委員會之決議及綜理業務，簽訂契約出 售祭祀公業財產之負擔、處分行為並不包括在內，況且， 參加人鄭必陶祭祀公業及其當時之委任律師劉錦隆律師， 於臺北地院93年度重訴字第391 號事件、同院95年度重訴 字第305 號事件中，均主張參加人鄭必陶祭祀公業處分財 產須經派下員大會過半數同意或管理委員會決議，上開主
張均獲法院所肯認，其中臺北地院95年度重訴字第305 號 事件，迭經臺灣高等法院96年度重上字第217 號及最高法 院97年度台上字第651 號審理均維持原判決，足見參加人 鄭必陶祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益並無為祭 祀公業與他人訂立契約出售、處分祭祀公業財產之權利， 應堪認定。從而，鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益代表參加人鄭 必陶祭祀公業所為出售其所有包含系爭土地在內之11筆土 地，顯為逾越管理人權限之行為，應屬無權代理，依民法 第170 條第1 項規定，非經參加人鄭必陶祭祀公業之承認 ，並不生效力，參加人鄭必陶祭祀公業派下員就公業之財 產為全體派下員所公同共有，自亦得主張參加人鄭必陶祭 祀公業管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益無權代理所為之行 為對其不生效力。
（四）再者，依據參加人黃明慶於93年12月16日與鄭啟堂、鄭宗 輝簽訂之系爭買賣契約第3 條約定：「乙方應於前條簽約 款付款時交付祭祀公業派下員及管理人之印鑑證明各三份 、戶籍謄本五份，及祭祀公業規約書正影本各三份、財產 清冊正影本三份、派下員名冊正影本三份、統一編號編配 通知書影本三份、委員會同意處分土地之會議紀錄正影本 三份、土地所有權狀正本三份等產權移轉應備全部證件」 ，是參加人黃明慶於簽訂系爭買賣契約書，亦明知參加人 鄭必陶祭祀公業管理人需取得祭祀公業派下員授權及管理 委員會決議同意處分始得為之，準此，參加人黃明慶無主 張表見代理信賴保護之餘。
三、參加人黃明慶取得臺北地院94年度重訴字第1260號事件之確 定判決，亦難認參加人黃明慶行使之權利為合法，既然其取 得臺北地院94年度重訴字第1260號事件確定判決顯然係濫用 權利有違反誠信原則之情，自不得申請移轉登記為所有權人 。
（一）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148 條定有明文。此乃基於權利人於法律限制內，雖得自 由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要， 若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法 行為，自為法所不許。至於權利之行使，是否以損害他人 為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定 之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社 會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 ，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
（二）參加人黃明慶係於93年12月16日與鄭啟堂、鄭宗輝簽訂系 爭買賣契約（另一管理人鄭金益並未同意簽訂該契約）， 然而，在此之前1 月即93年11月8 日，由參加人黃明慶所 經營之興洋建設股份有限公司（下稱興洋公司），早就與 參加人鄭必陶祭祀公業派下員鄭啟堂、鄭宗輝、鄭大全、 鄭家偉、鄭昌霖、鄭樹林、鄭勝芳、鄭定興、鄭文德、鄭 泗滄、鄭祖銘、鄭俊夫、鄭家盛、鄭源郎等14人簽訂「木 柵萬芳段合建契約書」，該契約即後附有參加人鄭必陶祭 祀公業管理委員會會議記載：「賣地人數：無。合建人數 ：出席人員全數通過。」，且參加人黃明慶為支付上開派 下員作為合建保證金，以自己之名義開立發票日均為93年 11月8 日、票面金額分別為800 萬元及200 萬元之支票2 紙，面額合計1 仟萬元之支票，代興洋公司給付合建保證 金，而參加人黃明慶於臺北地院96年度訴字第3409號事件 審理時，亦自承係興洋公司股東且參與興洋公司合建事宜 ，嗣後係因參加人鄭必陶祭祀公業就合建契約有無法履行 情形，所以才以簽定系爭買賣契約處理履約事宜。（三）承前，既然木柵萬芳段合建契約書係由參加人黃明慶與參 加人鄭必陶祭祀公業派下員鄭啟堂、鄭宗輝、鄭大全、鄭 家偉、鄭昌霖、鄭樹林、鄭勝芳、鄭定興、鄭文德、鄭泗 滄、鄭祖銘、鄭俊夫、鄭家盛、鄭源郎等14人簽訂，堪認 參加人黃明慶於訂立系爭買賣契約前，應已知悉參加人鄭 必陶祭祀公業管理委員會僅有合建之意，並無將祀產出售 之意思，原告與祭祀公業管理人簽訂系爭買賣契約時，確 知祭祀公業鄭必陶祭祀公業委員會並未同意出售參加人鄭 必陶祭祀公業包含系爭土地在內之11筆土地，應堪認定。 不僅如此，系爭買賣契約係參加人黃明慶於93年12月16日 與鄭啟堂、鄭宗輝簽訂，而另一管理人鄭金益之簽名則為 鄭宗輝所代簽，然鄭金益並未授權鄭宗輝為其簽名，鄭金 益亦不同意系爭買賣契約之簽訂，是系爭買賣契約自非有 效，而參加人黃明慶也自承僅支付參加人鄭必陶祭祀公業 6,300 萬元，依系爭買賣契約第2 條之規定，參加人黃明 慶尚未能請求參加人鄭必陶祭祀公業移轉包含系爭土地在 內之11筆土地，參加人黃明慶焉能以系爭買賣契約主張其 於93年12月16日向參加人鄭必陶祭祀公業買受包含系爭土 地在內11筆土地，進而訴請法院判決移轉？倘若，參加人 黃明慶與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益所代表之參加人鄭必陶 祭祀公業重訂之系爭買賣契約確實經過參加人鄭必陶祭祀 公業派下員過半數授權管理人為之，渠等本得自行辦理所 有權移轉登記，參加人黃明慶卻執意以法院判決方式終結
前案訴訟，而由鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益共同訴訟代理人 劉錦隆律師於臺北地院94年度重訴字第1260號事件中，當 庭表示：「我們對原告的請求不爭執，我們對原告的擴張 聲明也沒有意見。我們對原告所提的證物都不爭執。」等 語，於臺北地院94年度重訴字第1260號事件判決後，再由 鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益於95年3 月24日收受判決後，立 即於95年3 月27日捨棄上訴，使該案判決迅速確定，益徵 參加人黃明慶與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益於臺北地院94年 度重訴字第1260號事件中所為之行為，其目的均在使參加 人黃明慶獲得勝訴判決，而得將參加人鄭必陶祭祀公業所 有土地移轉登記予參加人黃明慶，以損害參加人鄭必陶祭 祀公業之所有權與參加人鄭必陶祭祀公業派下員對該土地 之處分權，足證參加人黃明慶乃利用法院做成確定判決以 取得參加人鄭必陶祭祀公業土地，實不可取，且參加人黃 明慶以上開方式取得勝訴判決，即刻前往登記為所有人， 堪認參加人黃明慶權利之行使顯為損害他人為主要目的， 且影響司法公信及社會價值觀念等公共利益，依民法第14 8 條之規定，參加人黃明慶取得臺北地院94年度重訴字第 1260號事件之確定判決，亦難認參加人黃明慶行使之權利 為合法，既然其取得臺北地院94年度重訴字第1260號事件 確定判決顯然係濫用權利有違反誠信原則之情，自不得申 請移轉登記為所有權人。
四、參加人黃明慶業已取得臺北地院94年度重訴字第1260號確定 判決，上開無效並未因此而獲得補正，參加人黃明慶仍非系 爭土地之真正權利人，自不得向被告申請移轉系爭土地所有 權登記。
（一）土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記 取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時 ，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義 人自仍得主張之，足徵土地登記制度旨在保護真正權利人 ，並非俱連以不實資料提出申請者亦均予保護。另最高法 院87年度臺上字第1295號判決記載：「第其主張該訴訟上 和解內容所指前管理人吳毓琛未經派下員全體或過半數之 同意，處分系爭土地為無效部分，則屬實體上無效之原因 。此係自始、當然、確定的不生效力，不因訴訟上請求繼 續審判之期間經過，而成為有效。…。此實體法上之無效 並不因為兩造間前開訴訟上之和解而使之變為有效。…。 從而，被上訴人主張因上訴人有隨時持該訴訟上之和解筆 錄向該管地正機關為申請移轉所有權登記，即有妨害被上 訴人所有權之虞，爰依民法第767 條之規定訴請上訴人不
得持該和解筆錄向該管地政機關申請所有權移轉登記，洵 無不法，應予准許。」等語。
（二）承前，鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益代表參加人鄭必陶祭祀公 業所為出售參加人鄭必陶祭祀公業所有包含系爭土地在內 之11筆土地，顯為逾越管理人權限之行為，應屬無權代理 ，依民法第170 條第1 項規定，非經參加人鄭必陶祭祀公 業之承認，對於參加人鄭必陶祭祀公業不生效力之事實， 已於前述。又雖參加人黃明慶業已持臺北地院94年度重訴 字第1260號確定判決，於附表所示時間，向被告以「判決 移轉」為原因辦理系爭土地之所有權移轉登記完畢，然而 ，系爭土地係屬無權代理出售予參加人黃明慶，而參加人 黃明慶於買受時亦明知鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益無權代表 參加人鄭必陶祭祀公業出賣系爭土地，無表現代理信賴保 護之適用，上開無權代理出賣系爭土地屬實體法上無效事 由，依前揭土地法第43條規範意旨，以及最高法院87年度 臺上字第1295號判決記載，縱參加人黃明慶業已取得臺北 地院94年度重訴字第1260號確定判決，上開無效並未因此 而獲得補正，參加人黃明慶仍非系爭土地之真正權利人， 自不得向被告申請移轉系爭土地所有權登記。
（三）再者，我國土地登記制度，係參考德國權利登記制與澳洲 拖崙斯制之精神，並依我國國情、民情所發展之一套平均 地權思想與民法物權精神之制度體系，其審查係採實質審 查，為文件審查與內容審查，經審查無誤者，應即登載於 登記簿。但依法應予公告或停止登記者，不在此限，土地 登記規則第55條第2 項定有明文，臺灣臺南地方法院92年 度重國字第3 號判決要旨亦同上旨。準此，參加人黃明慶 於附表所示時間，雖係持臺北地院94年度重訴字第1260號 確定判決，以「判決移轉」為原因向被告申請辦理系爭土 地之所有權移轉登記，然而，依據前揭土地登記規則第55 條規定及臺灣臺南地方法院92年度重國字第3 號判決要旨 ，被告仍應進行實質審查，審查鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益 等人有無權利代表參加人鄭必陶祭祀公業出賣系爭土地？ 參加人黃明慶是否明知上開人等無權代表，無表現代理信 賴保護之適用？渠等所簽訂之系爭買賣契約有無經過參加 人鄭必陶祭祀公業派下員大會過半數通過或管理委員會決 議？
（四）被告未詳實審查，遽以臺北地院94年度重訴字第1260號確 定判決為依據，將系爭土地以「判決移轉」為原因移轉登 記予參加人黃明慶，顯然違反前揭土地登記規則第55條規 定及臺灣臺南地方法院92年度重國字第3 號判決要旨，依
土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定：「依本規則登 記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地 權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地 政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機 關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記 。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項 欄註記。」等語，被告對於參加人黃明慶所提出之登記申 請，並未依據土地登記規則第55條規定進行實質審查，此 純屬欸告之疏失，致使將系爭土地所有權錯誤自參加人鄭 必陶祭祀公業移轉登記予參加人黃明慶，今系爭土地現登 記權利人仍為參加人黃明慶，尚未移轉予第三人，該當前 揭土地登記規則第144 條第1 項第2 款之自行塗銷事由， 為避免參加人黃明慶將系爭土地再行移轉予第三人，造成 參加人鄭必陶祭祀公業無法彌補之嚴重損害，被告自應依 據前揭土地登記規則第144 條第1 項規定，塗銷系爭土地 ，於附表所示時間，以判決移轉為原因，由原權利人參加 人鄭必陶祭祀公業移轉登記予現權利人黃明慶之所有權移 轉登記，並將上開11筆地號土地所有權回復登記為參加人 鄭必陶祭祀公業所有等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定 、被告如附表所示處分、被告101 年6 月6 日北市古地登 字第10130834000 號函。臺北市古亭地政事務所應塗銷臺 北市○○區○○段○ ○段745 、747 、748 、749 、753 、754 、755 、756 、955 、975 、976 地號等11筆土地 ，於附表所示時間，以判決移轉為原因，由原權利人參加 人鄭必陶祭祀公業移轉登記予現權利人參加人黃明慶之所 有權移轉登記，並將上開11筆地號土地所有權回復登記為 參加人鄭必陶祭祀公業所有。
參、被告則以：
一、依「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一 、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其 所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其 他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第4 款之文 件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」為土地登記規 則第34條規定，訴外人楊仲傑代理黃明慶分別於95年4 月27 日、同年12月28日以被告收件文山字第102970、383430號登 記案，依上開規定檢具相關文件、臺北地院94年度重訴字第 1260號判決書及判決確定證明書等文件，申請就參加人鄭必 陶祭祀公業所有系爭土地辦理判決移轉登記予參加人黃明慶 ，案附確定判決主文載以：「被告應將如附表所示之土地所 有權全部移轉登記予原告。訴訟費用由被告負擔。」（原告
為黃明慶、被告為鄭啟堂即參加人鄭必陶祭祀公業管理人、 鄭宗輝即參加人鄭必陶管理人、鄭金益即參加人鄭必陶祭祀 公業管理人；附表所示土地為系爭土地），則被告按依上開 判決主文及相關證明文件，審查無誤後，分別於95年5 月4 日及96年2 月14日辦竣系爭土地判決移轉登記，並無違誤。二、「按法院依無效之契約為裁判之依據，依民事訴訟法第222 條第1 項規定非當然無效，僅得依有法律上之瑕疵或權利能 力已消滅之事實為上訴或再審之理由，或另案訴請解決此項 裁判之當否，非屬地政機關……審查之範圍，……，縱有法 律上之瑕疵，基於上開理由，地政機關似應准予辦理登記。 ……。」、「法院所為確定判決之當否，尚非地政機關審查 之範圍」、「依法院判決申辦土地登記，應僅就法院判決主 文所判斷之標的為之。」分為行政院56年4 月1 日台56內字 第2359號令、內政部70年9 月26日台（70）內地字第44965 號函、內政部87年6 月3 日台（87）內地字第8705586 號函 所明定。原告主張時任祭祀公業之管理人鄭啟堂等人與劉錦 隆律師通謀勾串、該管理人等代表祭祀公業鄭必陶祭祀公業 出售系爭土地顯為逾越管理人權限，顯為無權代理、被告應 實質審查該管理人有無權利代理出售系爭土地、該出賣契約 有無經過派下員大會過半數通過等，純屬被告之疏失。然依 上開規定，原告前開主張並非地政機關審查之範圍，且系爭 判決移轉登記案，尚無登記事項與登記原因證明文件所載內 容不符情事，與土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定辦 理塗銷登記要件不符，是以原告如認前項判決有誤，僅得依 有法律上之瑕疵另案訴請法院再審，而非要求被告逕予塗銷 登記。被告否准所請，自屬有據。
三、另「依本法所為之登記，有絕對效力。」、「依本規則登記 之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定 ，登記機關不得為塗銷登記。」分為土地法第43條及土地登 記規則第7 條所明定，另「依法登記之土地權利人，……倘 有無效或得撤銷之原因，……應由權利關係人循司法程序訴 請為塗銷登記。俟獲有勝訴判決，再持憑該項判決辦理塗銷 登記，並為新登記。」、「按已登記之土地權利，除有…… 塗銷登記規定情事外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確 定者，登記機關不得為塗銷登記」分為內政部62年7 月23日 台（62）內地字第529795號函及74年12月2 日台（74）內地 字第365559號函規定有案。是以，原告如有對前開登記案件 有得撤銷之理由，於未有第三人因信賴登記而為新登記前， 應循司法程序訴請為塗銷登記，俟獲勝訴判決，再憑該項判 決辦理塗銷登記，方為正辦。
四、原告於101 年5 月30日委任陳鄭權律師事務所向被告函請塗 銷本案判決移轉登記，並將土地所有權回復登記為參加人鄭 必陶祭祀公業所有，被告於同年6 月6 日以北市古地登字第 10130834000 號函覆該事務所應依前開規定訴請法院判決塗 銷確定後，再檢具相關文件申辦登記，按行政處分之意義， 依訴願法第3 條規定，倘行政機關之行為僅係事實之敘述或 理由之說明，未對人民之權利或法律上利益發生具體法律上 效果，核其性質應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分 。另再退一步言，原告係不服95年及96年完成之判決移轉登 記，依訴願法第14條規定，利害關係人提起訴願者，期間自 知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者 ，不得提起。是原告提起訴願顯已逾法定期間，自為法所不 許，更遑論提起行政訴訟等語，資為抗辯。並聲明求為判決 駁回原告之訴。
肆、參加人鄭必陶祭祀公業未於言詞辯論期日到場，亦未提出任 何書狀為聲明或陳述。
伍、參加人黃明慶則以：
一、原告請求被告塗銷起訴狀附表土地登記回復原狀部分，違反 既判力及拘束力，且對土地之移轉登記處分，逾期訴願，仍 應以訴願不合法，駁回其起訴：
（一）不服行政處分，人民應於處分送達或公告後30日內，如係 利害關係人，亦應自知悉起30日內，或自有處分送達或公 告後三年內，依法提訴願。附表土地係於95年5 月4 日登 記完畢（土記登記規則6 條1 項），對此合法登記所為行 政處分。本件原告係以公業派下員名義於101 年7 月6 日 提訴願，依法為公同共有人，亦屬公業之利害關係人。（二）原告分別於95及98年以三管理人及參加人為被告，提出刑 事侵占、偽文詐欺等告訴。管理人部份經臺北地檢署95偵 字24389 號等提起公訴，臺北地院97年易字47號、臺灣高 等法院98上易2 號判處罪刑。對參加人先後於98年08月26 日為台北地檢署以98年偵字第3338號，首次不起訴處分， 其後再經98年偵續字第763 號、99年偵續一字第187 號、 100 年偵續二字第36號及追加101 年偵字第8962號，分別 不起訴處分，證明參加人黃明慶沒有偽文、詐欺，沒有與 三管理人及劉律師通謀勾串。
（三）原告復以參加人黃明慶為被告，提民事塗銷所有權移轉登 記，分別由台北地院於100 年01月26日以99年重訴字959 號及高院100 年重上字283 號判決駁回確定在案。可見原 告至少於95年起，甚至更早，已知悉系爭土地以判決移轉 登記予參加人黃明慶之事實，顯然超過30日。卻遲至101
年7 月6 日始提起訴願，顯然已逾訴願期限，依訴願法上 開規定，自應不受理。土地登記有絕對效力，屬民法物權 變動，具有公示力，除土地總登記外，一經登記，勿庸送 達即生公告效力，換言之其公告視同送達。其未繳回之土 地權狀一經公告，即失其效力；均發生行政處分效力，為 民法第759 條之1 ，土地法第43條，土地登記規則第53條 第4 款等所明定。本件被告依法登記完竣公告，其未繳回 之土地權狀，亦一併公告，亦有被告95年05月04日北市古 地一字第09530821900 號註銷公告可稽。原告未於95年05 月04日登記或公告日起30日遵期訴願或提行政訴訟，顯然 逾期不合法。
（四）退而言之，若認原告所不服之被告函復視同行政處分，原 告受任人陳鄭權律師係於101 年6 月7 日收受，卻遲至10 1 年7 月6 日始提起訴願，顯然已逾30日訴願期限，依訴 願法上開規定，自應不受理。再者，公法上請求權因5 年 時效不行使而消滅（行政程序法131 條第1 項）。又祭祀 公業未變更為法人之前，其財產為派下員公同共有。本件 系爭土地於95年5 月4 日既已登記完畢，即使能證明其行 政處分有法定撤銷原因，原告並未於100 年5 月4 日五年 之前提塗銷登記之訴願或撤銷之訴之行政訴訟救濟。其請 求權自因五年時效不行使而消滅。此時效消滅效力，亦不 因原告遲至民國101 年5 月30日函請被告，塗銷系爭土地 登記，或被告同年6 月6 日函復（七日收受）不同意其所 請，並建請原告循司法程序訴請塗銷登記而異其結果。（五）原告分別於訴願及行政訴訟，請求被告原處分，予以撤銷 ，應屬不合法：有權提訴願或行政訴訟者，限行政處分， 如係行政事實行為，自無權提起。上述復函，僅係被告提 出釋明不同意其所請之依據及建請原告循司法程序訴請塗 銷登記；其法性僅屬行政通知及建議等行政事實行為，並 非行政處分。原告誤為行政處分提訴願，亦屬不合法。不 因台北市政府作出決定或原告提行政訴訟而異其結果。（六）系爭土地處分，原始規約及派下員大會全體無異議通過， 既授權管理人處分者，符合當時有效之土地法34條之1 及 祭祀公業土地清理要點規定，其效力亦及於全體派下員， 等同對全體派下員之處分；且視同屬同一當事人及同一事 件。系爭土地移轉，業經臺北地院94年重訴字第1260號履 行契約事件判決確定在案，有既判力及拘束力，當事人及 審判或受理機關均不得否認其效力。依民事訴訟法第400 條第1 項，401 條第2 項暨土地法第43條規定，原告對上 述移轉登記即無權提訴願及行政訴訟。則原告提訴願及行
政訴訟，請求被告塗銷起訴狀附表土地登記回復原狀部分 即屬依法無據。
二、原告主張，參加人黃明慶與管理人及劉錦隆律師三方通謀勾 串，致使臺北地院陷於錯誤，判決參加人黃明慶勝訴，隨後 三管理人立即具狀表明捨棄上訴權而確定，使參加人黃明慶 得以辦理所有權移轉登記云云。惟：
（一）判決移轉依法依約有據：規範祭祀公業之法令，除祭祀公 業條例之外，有土地法34條之1 及70年04月03日公布施行 之祭祀公業土地清理要點。依該要點19點但書明定，公業 財產之處分或設定負擔，優先適用合法報備之規約。另原 告所提原證四黃明慶請求拆屋返地敗訴案之見解，早經高 院及最高法院判決廢棄確定在案，理由為原證八請求履約 判決移轉案，有既判力及爭點效力，未經再審撤銷確定前 ，不得再爭執，合一併陳明。
（二）依無限權之原始規約判決移轉：本件參加人鄭必陶祭祀公 業於72年09月25日召開派下員大會之前，即70年04月03日 祭祀公業土地清理要點生效；而公業早於72年03月21日通 過原始規約，並於72年07月18日經台北市政府核備生效， 其第6 條即有經過半數派下員同意，授權管理人為之概括 授權規定。該原始規約，並無限制管理人權限之管理委員 會同意或內部規章之規定，已見原告主張之法令依據有誤 。
（三）規約優先適用章程：其次，公業於72年9 年25日召開之派 下員大會決議，通過之規章, 僅屬公業內部規範，而且並 未向台北市政府核備，自不得對抗原始規約之優先適用及 對管理人權限有所限制。故公業事務及財產處分，依原始 規約第6 條及上述要點第十九點但書規定，只須派下員大 會經過半數派下員同意，即可授權管理人為之。（四）有召開會議授權管理人處分之事實：另依所通過之議案二 ，證明72年9 月25日已有召開派下員大會事實，並有具體 決議對所有公業土地含系爭土地授權管理人處分之事實。 且該議案二討論及表決時，公業管理委員尚未產生，而且 係在議案一新的章程通過後，隨即表決通過。可見當時既 有全體派下員通過之授權，根本不須管理委員之再次授權 同意（88項第15條）。原證四一審法院未詳查，原告隱瞞 上述公業法令、原始規約規定及72年09月25日有召開派下 員大會且通過議案二具體授權處分事證；僅憑派下員大會 決議，首次通過，僅具內部規範之公業章程主張及立論， 並非正論。
（五）雙約簽約前無通謀勾串事實：興洋公司、參加人黃明慶與
公業管理人等，分別於93年11月08日及93年12月16日簽立 之合建契約及買賣契約，均係依循上述當時有效之公業法 令、原始規約及具體授權議案作依據；當時買方均不認識 劉錦隆律師。足證參加人黃明慶與公業管理人之締約，並 無三方通謀勾串不法事實。
（六）履約訴訟前，無通謀勾串事實：94年09月26日提起民事履 約訴訟之前，參加人黃明慶並不認識劉錦隆律師，93年12 月16日買賣契約，係在楊金順律師事務所簽約，是在楊金 順律師而非劉錦隆律師見證下交付頭款，顯然並無三方通 謀勾串事實。
（七）公業管理人隱瞞及曲解無授權、無權代理代用印章等陷阱 ：參加人黃明慶及興洋公司事前並無投資祭祀公業產業之 經驗。而公業三管理人要簽約出賣公產前，對處分授權流 程（例如已召開過大會授權）及三人磋商議定授權代用印 ，依常情常理應知之甚詳。92年10月02日柯仁杰與公業訂 立買賣合約及備忘錄，鄭金益（丁）及鄭啟堂（戊）竟然 主張未獲本人授權，致買方誤入陷阱而敗訴。既有此先例 ，公業三管理人為解決柯仁杰之假扣押及欠稅等因素被查 封恐被拍賣燃眉之急，一方面隱瞞上述有利判決，一方面 管理人鄭啟堂誆稱與鄭金益的關係如同父子般，有同意授
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