臺中高等行政法院判決
102年度訴字第23號
102年7月10日辯論終結
原 告 自由海洋雪茄館有限公司
代 表 人 曾坤炳（清算人）
被 告 臺中市政府經濟發展局
代 表 人 王誕生
訴訟代理人 林青壯
林亮宇
上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，
原告不服臺中市政府中華民國101年11月13日府授法訴字第10101
53791號、101年11月14日府授法訴字第1010140055號、101年11
月13日府授法訴字第1010161211號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠原告設址於臺中市○區○○○路○段○號1樓A1（註：臺中市 政府民政局已於民國101年7月1日將臺中港路與中正路、中 棲路等道路整併成同一道路，並變更名稱為「臺灣大道」， 但在103年7月1日之前同時併用新、舊路名，以後始整編門 牌號碼），原名稱為「自由海洋美食事業有限公司」，迄於 101年4月2日變更為目前之名稱，而其營業項目始自100年11 月11日起，即變更登記為食品什貨、飲料零售業、菸酒零售 業、化粧品零售業、其他零售業，飲料店業及其他餐飲業等 ，而未再依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項 規定向主管機關申請許可經營該條例第3條第1項第8款規定 之「飲酒店業」。
㈡原告於變更營業項目登記後，前已曾因違反臺中市休閒娛樂 服務業管理自治條例第4條第1項規定，未經許可登記，擅自 經營飲酒店業，經被告分別以101年1月18日中市經商字第10 10002556號、101年3月2日中市經商字第1010007269號及101 年4月5日中市經商字第1010012263號行政裁處書，裁處罰鍰 並勒令停止營業在案。其後，復經被告於101年6月16日、6 月30日、8月4日執行稽查時，又均發現原告有繼續未經許可 ，擅自經營飲酒店業之情事，乃適用臺中市休閒娛樂服務業 管理自治條例第4條及第13條之規定，分別以101年6月22日 中市經商字第1010025107號行政裁處書（下稱原處分一）、
101年7月4日中市經商字第1010027683號行政裁處書（下稱 原處分二）、101年8月7日中市經商字第1010033888號行政 裁處書（下稱原處分三），各裁處原告罰鍰新臺幣（下同） 10萬元，並勒令停止營業。原告不服，均提起訴願，經臺中 市政府依序以101年11月13日府授法訴字第1010153791號訴 願決定（下稱訴願決定一）、101年11月14日府授法訴字第1 010140055號訴願決定（下稱訴願決定二）、101年11月13日 府授法訴字第1010161211號訴願決定（下稱訴願決定三）均 駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
㈠原告公司名稱已改為自由海洋雪茄館，係依據菸害防制法相 關法令開設雪茄館，營業項目含有菸酒零售，係合法經營雪 茄館。原告經重新裝潢後，被告一直認定原告係飲酒店業， 而開單處罰，但原告改名為「自由海洋雪茄館」，經被告於 101年4月份裁罰後，即停止營業一段期間，未再營業，此事 實亦經被告臨檢時確認無訛，則被告如認原告以後有違規經 營飲酒店業之行為，亦應重新認定，不能接續按次裁罰。 ㈡被告所提供之照片並無日期，都是以前原告變更名稱前之照 片，與原告後來之擺設不同，原告否認是更名後之照片。 ㈢依行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點第3點 規定，被告派遣聘僱人員稽查，並非公務人員任用法所稱之 公務人員，不能行使公權力，由該等人員認定原告是飲酒店 業，且每半個月即稽查一次，原告無法接受。而雇員管理規 則施行至86年12月31日止，自翌年1月1日起即廢止。 ㈣臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例規定之飲酒店業係以酒 為主，餐為輔，但原告並非以酒為主，而係以雪茄為主，原 告提供之酒類很少，該酒類係供調飲料用，並沒有人在喝， 且原告之場所係屬於G3類店舖類，被告卻認定為B3或B1類， 成立飲酒店業，亦有錯誤。
㈤原告係經營雪茄館，並未經營餐館業或飲酒店業，不屬於臺 中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第1項規定所稱之休 閒娛樂服務業，故不適用該條例，且原告於101年4月及5月 間已停止營業，被告不得連續處罰等情。並聲明求為判決撤 銷訴願決定一、二及三及原處分一、二及三。
三、被告答辯略謂：
㈠臺中市政府依據經濟部89年9月頒布維護公共安全方案-營利 事業管理部分，成立稽查小組執行臺中市違規休閒娛樂服務 業聯合稽查，取締違法特定行業業者，而於101年6月16日第 4次前往原告營業招牌名稱為「FREEDOM OCEAN」「F.O雪茄 館」之場所稽查，依現場實際情況及稽查紀錄表登載，該營
業現場內設有吧檯及座位17桌，音樂播放器1臺，消費者約 40人，並供應酒精性飲料，現場消費者以飲用酒精性飲品為 主，吧檯陳列相當數量之酒精性飲料，並擺放外包裝印有GR EEN LABEL、MACALLAN、Pirate、Limes的紙箱，不備陪侍服 務；於101年6月30日第5次前往同址執行稽查，除營業現場 內設有吧檯及座位17桌，音樂播放器1臺如前外，現場消費 者約20人，消費內容有數瓶Tiger啤酒，吧檯陳列相當數量 之酒精性飲料，不備陪侍服務；於101年8月4日第6次前往同 址執行稽查，營業現場內設有吧檯及座位16桌，音樂播放器 1臺，雪茄室1間，飛標機3臺，現場消費者約30人，消費內 容以酒為主，吧檯陳列相當數量之酒精性飲料，不備陪侍服 務。經被告適用臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條 第1項第8款、臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業 認定要點第1點及其附表一之規定，綜合其整體經營型態， 依具體事實認定原告實際經營「飲酒店業」，故原告未向被 告申請經營場所地址、代表人或負責人許可，即擅自經營飲 酒店業，已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條 之規定。
㈡被告係為執行經濟部報請行政院核定之「維護公共安全方案 ─營利事業管理部分」，而指派由被告依據「行政院暨所屬 機關約僱人員僱用辦法」僱用之范耀升、賴玄通、何政豐等 3人前往執行上開3次稽查工作，被告與該3人均簽訂臺中市 政府經濟發展局約僱人員僱用契約書，其工作內容為影響治 安行業暨維護公共安全取締，辦理商業管理及登記業務，並 無不法。
㈢被告稽查人員於上開3次期日執行稽查時，均當場拍照，由 卷附照片可見桌上杯子裝有藍色飲料，客人呈現酒醉態樣， 而擺置現場之酒類飲料有：Green Label、約翰走路綠牌威 士忌、Lime Juice Cordial仰南萊姆汁供調酒用、MACALLAN 12麥卡倫威士忌、Pirate Ship紅箱內裝有百威啤酒、Tiger 啤酒、Grand Marnier金萬利香甜酒、GIN琴酒。且現場亦設 有吧檯、置有調酒使用量杯、雪克杯，依上開現場狀況判斷 ，可認係從事飲酒店業等語。並聲明駁回原告之訴。四、本件兩造爭執要點為：被告於上開3次期間指派約僱職員至 原告之營業場所稽查採證，並憑以認定原告經前次命裁處停 止營業後，於各該期間仍有3次違反臺中市休閒娛樂服務業 管理自治條例第4條第1項規定，未經許可登記，擅自經營飲 酒店業之情事，而按次分別作成原處分一、原處分二及原處 分三，各裁處罰鍰10萬元，並勒令停止營業，認事用法，有 無違誤？
五、本院判斷如下：
㈠按臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第1項第8款及 第2項規定：「（第1項第8款）本自治條例所稱休閒娛樂服 務業，指下列營利事業：……八、飲酒店業：指從事酒精飲 料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。（第2項）前項各 款事業之認定要點，由主管機關訂定，並送臺中市議會備查 。」第4條第1項規定：「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公 司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代 表人或負責人許可，始得營業。」第13條規定：「違反第4 條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元 以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業， 得按次處罰。」臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行 業認定要點第2點規定：「臺中市休閒娛樂服務業管理自治 條例第3條第1項第1款至第9款行業之認定方式，如附表一、 附表二，個案參考營業時間、逃生空間等因素，依具體事實 認定實際營業項目。」附表一行業別：飲酒店業─認定要件 ：「一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔， 不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有 暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或 僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳 列過半、具寄酒櫃……等，不備陪侍服務營利。」備註：依 經濟部對餐館業、飲酒店業之相關函示如下：經濟部93年6 月14日經商字第09300562830號函有關餐館業（F501060）、 飲酒店業（F501050）之說明略以：『……按公司登記之所 營事業『F501060餐館業』係指『凡從事中西各式餐食供應 點叫後立即在現場食用之行業。如中西式餐館業、日式餐館 業、泰國餐廳、越南餐廳、印度餐廳、鐵板燒店、韓國烤肉 店、飯館、食堂、小吃店等。包括盒餐。』、『F501050飲 酒店業」係指「凡從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒 員之行業。包括啤酒屋、飲酒店等。』前者主要係以提供餐 食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。後者以提供酒類為 主，簡餐為輔。業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、 飲料服務時，其『主』、『輔』業之認定，應可參酌營業收 入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項 目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。至酒類之 來源，則非屬認定之項目，併為敘明。」臺中市公司（商號 ）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準第 2點規定：「公司（商號）違反本自治條例第13條、第14條 及第15條規定之裁罰基準如下表：違反事實：一、經營休閒 娛樂服務業，未依法辦妥公司登記或商業登記及已依法辦妥
公司登記商業登記，未向主管機關申請營業場所地址、代表 人或負責人許可，即開始營業；法定罰鍰額度：處休閒娛樂 服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並得按次連續 處罰；裁量基準：第1次：5萬元，第2次：7萬元，第3次以 上：10萬元。」
㈡經查：原告原公司名稱為「自由海洋美食事業有限公司」， 於101年4月2日變更為目前名稱，而其營業項目則始自100年 11月11日起即變更登記不包括前經營之「飲酒店業」；且被 告前曾以101年1月18日中市經商字第1010002556號、101年3 月2日中市經商字第1010007269號及101年4月5日中市經商字 第1010012263號行政裁處書認定原告有違反臺中市休閒娛樂 服務業管理自治條例第4條第1項規定，未經許可登記，擅自 經營飲酒店業之違規行為，而分別裁處罰鍰，並勒令停止營 業。被告經於101年6月16日、6月30日、8月4日派員執行稽 查，認定原告有繼續未經許可，擅自經營飲酒店業之情事， 乃以原處分一、原處分二及原處分三，各裁處罰鍰10萬元， 並勒令停止營業，原告循經訴願，均經決定駁回等情，有卷 附原告變更公司名稱前之有限公司變更登記表及公司章程（ 見案次0000000號訴願卷第115至116頁、第117至118頁、第1 19至120頁及第121至122頁）、被告101年1月18日中市經商 字第1010002556號行政裁處書（見案次0000000號訴願卷第1 07頁）、被告101年3月2日中市經商字第1010007269號行政 裁處書（見同上訴願卷第106頁）、101年4月5日中市經商字 第1010012263號行政裁處書（見同上訴願卷第105頁）、臺 中市政府101年6月16日執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄 表及現場照片（見本院卷第45至48頁）、臺中市政府101年6 月30日執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及現場照片（ 見本院卷第68至71頁及第174至183頁）、臺中市政府101年8 月4日執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及現場照片（ 見本院卷第92至94頁）、原處分一（見本院卷第8頁反面） 、原處分二（見本院卷第12頁正面）、原處分三（見本院卷 第16頁反面）、訴願決定一（見本院卷第5至8頁)、訴願決 定二（見本院卷第9至11頁）、訴願決定三（見本院卷第13 至16頁）等件可稽，堪予認定。
㈢本件原告主張原處分違法應予撤銷，無非以：⒈原告係合法 經營雪茄館之業務，並非違規經營飲酒店業，被告派遣聘僱 人員前來稽查不合法，不具效力，且被告提出之照片係非各 該稽查當日所拍攝，而係先前稽查時之照片，亦不能證明原 告有違規經營飲酒店業之行為事實；且所謂飲酒店業係以酒 為主，餐為輔，但原告並非以酒為主，而係以雪茄為主，且
原告之場所係屬於G3類店舖類，亦不屬B3或B1類之場所；⒉ 原告於101年4月份受裁處後，已停止營業，縱使被告認定原 告違規經營酒店業之行為，亦應重新認定，不能按次加重裁 罰等情詞，為主要論據。
㈣惟揆諸前引臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第1項 第8款、第4條第1項及第13條等規定，可知凡從事酒精飲料 之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業者，非依臺中市休閒娛 樂服務業管理自治條例相關規定，向主管機關申請營業場所 地址、代表人或負責人許可者，不得擅自營業，否則，即應 依同條例第13條之規定，予以裁罰，且曾經勒令停止營業， 仍拒不停止者，得按次處罰。再者，所謂飲酒店業係提供場 所供客人在場消費飲用而言，其與一般餐飲業之區別在於前 者之提供服務內容以酒為主，以餐為輔，惟若其非屬一般餐 飲服務者，即無從以「酒為主，餐為輔」原則作為辨別之準 據，而應依現場實際對消費者所提供之服務內容及營業實況 ，以判斷營業屬性是否與飲酒店業相當，若其有從事飲酒店 業之服務項目，並不以其兼營其他合法業務，或其場所非屬 B3或B1類場所，即阻卻其違規行為之構成要件該當性。 ㈤經稽之前揭臺中市政府101年6月16日零時35分、同月30日1 時5分及同年8月4日2時55分之執行維護公共安全方案聯合稽 查紀錄表及現場照片所示，原告於夜間提供場所，招徠年輕 男女聚會，上開3次期日之消費者人數各為40人、20人及30 人，其場內設置吧檯、音樂播放設備，並備置Green Label 約翰走路綠牌威士忌、MACALLAN 12麥卡倫威士忌、Pirate Ship紅箱裝百威啤酒、Tiger啤酒、GrandMarnier金萬利香 甜酒、GIN琴酒等相當數量之不同品名酒精飲料，且有供調 酒用之Lime Juice Cordial仰南萊姆汁、量杯、雪克杯等物 品及不鏽鋼酒嘴器具，再參佐稽查時在場之消費客人亦呈酒 後滿臉泛紅之面容（見本院卷第46頁、第47頁、第70頁、第 93頁、第169頁、第170頁、第172頁），綜合上開事證情況 ，堪認原告之場所係於夜間提供各類含酒精飲料供客人在場 開飲，並非單純零售酒類，自該當於從事飲酒店業之服務項 目，並不因其兼營雪茄零售及其他營業而影響，且與其場所 之用途是否符合B3或B1類場所無關。至於原告主張被告提出 之照片係先前稽查時所拍攝乙節，惟被告上開稽查人員確有 於101年6月16日零時35分、同月30日1時5分及同年8月4日2 時55分至原告之營業場所稽查之事實，為原告所是認，被告 提出之照片亦顯示原告公司之名稱及標語，並有稽查紀錄可 憑。再以之與卷附被告先前於10 0年10月30日、101年2月25 日及101年3月31日稽查時所拍攝之照片（見本院卷第215至2
25頁）相比對結果，顯見二者所示之人及酒類器物均迥異， 當屬被告於上開3次期日另行拍攝無訛，而非沿用先前已裁 處之照片。是原告上開否認，難認屬實，委無足取。 ㈥本件被告係為執行經濟部報請行政院核定之「維護公共安全 方案─營利事業管理部分」，而適用行政院暨所屬機關約僱 人員僱用辦法規定之程序，與范耀升、賴玄通及何政豐等3 人簽訂契約書，僱用其等從事影響治安行業暨維護公共安全 取締及辦理商業管理及登記業務，有被告提出之僱用契約書 、僱用通知書等件在卷可稽（見本院卷第152頁至157頁）， 其僱用程序，核屬適法有據。再者，本件上開約僱人員係至 現場從事相關事證資料之蒐集，其實際行使裁罰權限者係被 告，故原處分係由被告作成，即無原告所稱執行公權力不具 效力之情形。原告雖復援引行政院及所屬機關學校臨時人員 進用及運用要點（見本院卷第210頁）指摘被告僱用上開人 員行使公權力不合法云云，惟依該要點第2點第1款第1目已 明定該要點所稱之臨時人員不包括依行政院暨所屬機關約僱 人員僱用辦法進用之人員，顯見原告所指，於法無據，不能 採取。
㈦原告雖另主張其於101年4月份受裁處，曾停止營業，故被告 如認定原告違規經營飲酒店業之行為，應重新認定，不能按 次加重裁罰云云，惟臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第 13條後段所稱「停止營業」係指同一經營主體在受勒令停業 後，從此永久不再違規經營而言，若僅暫時停止營業，其後 仍續行違規營業者，即不能認其已停止營業，被告即得對之 按次裁罰。準此以論，本件原告在前次受勒令停止營業後， 相隔一段期間後，既有再違規營業之行為，無論其主張曾於 101年4月至5月間停止營業乙節是否屬實，均仍有臺中市休 閒娛樂服務業管理自治條例第13條後段規定之適用。 ㈧是故，本件原告未經主管機關核准其休閒娛樂服務業之許可 登記，擅自經營飲酒店業，且其前已受被告第3次以上之罰 鍰並命停止營業之處分在案，仍續行上開3次違規行為，被 告適用前引臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項 、第13條、臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認 定要點第2點等規定，並參照臺中市公司（商號）違反臺中 市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準第2點規定之 裁罰基準，作成原處分一、二及三各裁處10萬元罰鍰，並勒 令停止營業，自屬適法有據。
六、綜上所述，原告上開主張各節均非可採。原處分一、原處分 二及原處分三認事用法俱無違誤，訴願決定一、二及三各予 以維持，亦核無不合。原告訴請予以撤銷，為無理由，應予
駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，經 核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日 書記官 凌 雲 霄
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