營業稅
臺中高等行政法院(行政),訴字,101年度,475號
TCBA,101,訴,475,20130731,2

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第475號
102年7月24日辯論終結
原 告　啟順企業社
代　表　人　王友彥
（即清算人） 　　　送達代收人　陳玉瑩
訴訟代理人 羅國斌　律師
黃鴻隆　會計師
被 告　財政部中區國稅局
（原名財政部臺灣省中區國稅局）
代　表 人　阮清華

訴訟代理人　周錦瑩
　 呂淼江
林堯民
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年10
月5日台財訴字第10100153130號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）本件原告為合夥組織，其負責人為甲○○，於民國94年7 月6日歇業，並進行清算程序，其清算人為甲○○，現尚 未清算完結，有營利事業統一發證登記申請書、清算申 報書、營利事業清算申報書及94年度營利事業所得稅申 報核定通知書附原處分卷（第1-19頁）可稽，並據原告 訴訟代理人於本院102年5月8日行言詞辯論時陳述在卷（ 有該筆錄第4頁可稽），先此敘明。
（二）被告代表人原為鄭義和，嗣變更為丙○○，茲由其具狀 聲明承受訴訟，有被告102年7月23日中區國稅法一字第 1020009467A號函及所附行政訴訟聲明承受訴訟狀附本院 卷（第495、496頁）可稽，依法核無不合，應予准許。二、事實概要：
緣原告90年3月至94年4月間無進貨事實取具維真通信企業有 限公司等65家手機業者（下稱維真公司等手機業者）開立不 實之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）102,675,382元， 作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額5,133,767 元；另於91年5月至93年11月間銷售額合計57,454,926元，



未依規定開立統一發票予實際交易對象，而開立予新南隆營 造有限公司、達中營造股份有限公司、有而順營造有限公司 、益欣營造有限公司、光長營造有限公司、德旺營造工程股 份有限公司等16家營業人（下稱新南隆公司等16家營業人， 參見本院卷第151頁圖示，上開公司名稱以下均以某某公司 簡稱之），經被告查獲審查違章成立，初查補徵營業稅額5, 133,767元，並按所漏稅額5,133,767元處5倍罰鍰25,668,80 0元（計至百元止），及未依規定給與他人憑證，按查明認 定之總額57,454,926元處5%罰鍰2,872,746元，合計處罰鍰 28,541,546元。原告不服，申經復查決定追減罰鍰14,707,1 29元（即虛報進項稅額部分，改按所漏稅額5,133,767元處 2.5倍罰鍰12,834,417元，追減12,834,383元；另未依規定 開立統一發票部分，改處罰鍰1,000,000元，追減1,872,746 元，合計追減罰鍰14,707,129元，亦即罰鍰部分合計變更裁 處13,834,417元），其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴 願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）按「認定事實所須證據，應詳實調查，並注意當事人有利 及不利事項；將證據資料逐項附案，不宜僅憑有權調查機 關（如法務部調查局或各縣市警察局）移送案件及其他類 似案件之移送書、筆錄或起訴書等資料核定補稅處罰，並 應追蹤相關案件起訴情形及歷審判決結果，併案審酌。」 有財政部93年9月29日台財訴字第09313512360號函（下稱 財政部93年9月29日函）可稽。被告在司法機關未調查完 畢，逕依法務部調查局中部機動調查組（下稱中機組）移 送書為據，於96年5月1日以96年度財營業字第1S09600001 3號處分書（下稱原處分）裁處追補營業稅額5,133,767元 及罰鍰共計28,541,546元，顯與前揭財政部函示要旨有違 。
（二）原告所涉違反稅捐稽徵法案件，業經臺灣臺中地方法院檢 察署（下稱臺中地檢署）查明後，以96年度偵字第18608 號緩起訴處分書（下稱臺中地檢署緩起訴處分書）敘載： 「上開6家公司或行號之登記負責人甲○○分別自多名不 詳姓名年籍之成年人手中，取得『交易對象不實』之上開 109家業者之銷項統一發票而記入上開9家公司或行號之帳 冊使該『與其等實際交易之不詳姓名年籍之成年人得以逃 漏稅捐』。」即認原告有自90年3月起至94年4月間止之進 貨事實，惟僅涉自多名「有實際交易」之成年人取得交易 對象不實之銷項統一發票犯行；亦即本件經臺中地檢署詳 為調查結果，原告確無被告所指無進貨事實之不法行為，



亦無未依規定給與他人憑證情事。
（三）營業人之銷貨係由進貨而來，有進貨始有銷貨，亦即有銷 貨收入，自有銷貨成本，為不爭之事實，而銷貨收入應依 法按期報繳營業稅，年終則應就營業收入結算之所得額於 次年5月31日前報繳營利事業所得稅，故營利事業所得稅 係依據報繳營業稅之銷貨收入、銷貨成本及營業費用等結 算之所得額而課徵之稅捐，縱使無法提示證明所得額之帳 簿及憑證供主管稽徵機關查核，基於有銷貨收入必有銷貨 成本之事實，乃於所得稅法第83條明定准予以銷貨收入（ 即營業收入）按同業利潤標準認定其營業成本及營業費用 ，而求得營業淨利，作為課徵營利事業所得稅之依據： 1、查原告自90年3月起至94年4月止營業期間之營利事業所得 稅結算申報案，經被告查核結果，依上開年度營業收入按 同業利潤標準之成本率81%認定其營業成本及費用率10%認 定其營業費用，分別核定各該年度之營業淨利（淨利率9% ）在案。
2、被告核定各該年度之營利事業所得稅時，已經認定原告確 有進貨成本（前揭認定確實符合收入與成本配合原則，亦 符合有銷貨收入即有銷貨成本之事實，並與臺中地檢署偵 結認定原告有進貨事實相符）。
3、惟營業稅部分（即本件），被告對於原告每兩個月依期申 報之銷貨收入，以及上列核定營利事業所得稅案件，均認 有銷貨收入之銷貨事實，卻對於銷貨成本必要之進貨102, 675,382元全數認定為無進貨事實，顯悖於事實，與前開 其課徵營利事業所得稅所認自相矛盾，並與司法機關偵查 後之結果不合。
（四）被告對於原告於90年3月至94年4月間之進貨共計102,675, 382元部分，因有進貨事實，且原告支付之進項稅額，經 由開立憑證之營業人報繳在案，依下列被告處分時應適用 之規定，並無逃漏稅情形，應僅處以行為罰：
1、財政部83年7月9日台財稅第831601371號函（下稱財政部 83年7月9日函）釋：「（二）取得虛設行號以外其他非實 際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：．．．2、有進貨 事實者：（1）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑 證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2）至進 貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如 查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額 者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅 法第19條第1項第1款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵 銷項稅額部分，追補稅款。」




2、原處分以中機組95年11月9日調振法字第09500037030號刑 事案件移送書（下稱中機組刑事案件移送書）未經偵查前 之理由為基礎而認定原告取得不實統一發票、金額計102, 675,382元，並無進貨事實。惟本件已經台中地檢署偵結 認原告確有進貨之事實，僅發票所載交易對象與實際交易 對象不符而已。是被告原據以處分之基礎於偵結後即不存 在，自應遵照前揭財政部函示意旨，參據檢方偵結認定事 實辦理。
3、被告課徵原告上列營業期間「營業額」之營利事業所得稅 案件，已認定確有必須支出「營業成本」，就本件營業稅 之課徵，自應配合一致認定有所需進貨102,675,382元之 「營業成本」。
4、況前揭「營業成本」102,675,382元部分，亦經原告分別 支付該等非虛設行號開立統一發票之營業人進項稅額共計 5,133,767元，並由該開立統一發票之營業人按期依法申 報繳納該應納之營業稅額在案。
5、基上，原告於90年3月至94年4月間共計進貨102,675,382 元，尚無逃漏稅至明，依稅捐稽徵法第21條第1項第1款之 規定，其核課期間應以5年認定，惟被告於上述所載核課 之期間為90年3月1日至94年4月30日，其補稅開徵日期為 96年5月21日起，往前推算5年，顯有部分期間已逾5年之 核課期限，其逾限部分所核課之稅額及處罰自應依法撤銷 。
（五）被告原處分另以原告於91年5月至93年（原告誤為94年） 11月間，銷售額計57,454,926元，未依規定給予他人憑證 部分，亦經臺中地檢署依中機組移送書所述情節詳予調查 後，認定原告並無該等不法行為，是被告原依中機組所述 理由，而處分原告銷貨未依規定給與他人憑證部分，於檢 方偵結後，其處分基礎顯已不存在，本應依法予以撤銷， 惟被告竟仍執已被檢方否認之中機組初移理由作成「維持 原處分」之復查決定，訴願決定亦予維持，實有未合： 1、訴願理由謂：「查高明公司之負責人林煥𤍤於94年12月28 日在調查局中機組之調查筆錄，供述訴願人等9家公司行 號（按該等公司行號詳如本院卷第151頁圖示）均是高明 公司之下包，與該等公司行號除了工程款項往來外，沒有 其他的債權債務關係。林君另於96年10月26日在台中地檢 署之偵訊筆錄亦坦承訴願人等9家公司行號所作的都是高 明下包管路工程，是訴願人等9家公司行號不僅係高明公 司之下包，且亦證實係承攬高明公司所轉包之工程。」云 云：




（1）按原告因未具有營造業許可證照，故僅能承作營造業者轉 包之部分施工項目。原告除承作高明營造股份有限公司（ 下稱高明公司）工程外，本件原告係承作新南隆公司等16 家營業人轉包之工程，亦為該16家營業人之下包，詎被告 竟以原告施作之工程均間接經由高明公司轉包而來，認定 原告開立銷貨憑證之對象應為高明公司，而非新南隆公司 等16家營業人，以原告為「高明公司」跳開發票，幫助其 逃漏稅云云，處以「未依規定開立發票予實際交易對象」 之行為罰，所認與事實已顯然不符。
（2）原告負責人甲○○所涉違反稅捐稽徵法部分，已經臺中地 檢署為緩起訴處分、高明公司林煥𤍤等人涉案部分，亦經 起訴、判決確定；依前揭起訴書、判決書所認犯罪事實內 容，亦均無被告所指「銷貨未依規定給與憑證、幫助高明 公司逃漏稅」之不法犯行。即被告基於推測臆斷所述原告 是項違法之理由，經檢方偵查及法院審理後已經認定無違 法事實證據。
（3）況此部分，經被告對高明公司裁處罰鍰後，於臺灣臺中地 方法院（下稱臺中地院）辦理高明公司負責人林煥𤍤等人 違反商業會計法等案件，函詢被告有關高明公司之營業稅 違章案件復查結果時，被告對此處分部分已一併將上述所 指原告等9家之銷貨未依規定開立發票、幫助高明公司逃 漏稅營業額612,366,56 8元之部分函覆，然經臺中地院查 證結果，仍認原告等三方面營業人無此部分之犯法事實。 （4）高明公司負責人林煥𤍤固稱與原告等9家公司行號除了工 程款往來外，沒有其他的債權債務關係，然因原告負責人 甲○○與林煥𤍤為多年好友，遇原告承作工程資金欠缺時 ，林君會借款供原告週轉使用，俟原告收到工程款後再予 歸還，幫助原告度過困境，惟此借貸為林煥𤍤個人與原告 之債務關係，與高明公司無關，故林煥𤍤稱高明公司與原 告間無其他債務關係乙節，並無不合。
（5）另林煥𤍤於96年10月26日在臺中地檢署之偵訊筆錄供述原 告等9家公司行號所作的都是高明公司之下包「管路工程 」乙節，係針對上述其於94年12月28日在中機組調查筆錄 所供述「原告等9家公司行號均是高明公司之下包」，敘 明原告等9家公司行號承作高明公司施工之項目，其供述 當僅指高明公司部分，至於原告是否另承包施作其他營造 業者轉包之工程，自與高明公司完全無關。惟被告卻詎認 原告僅承作高明公司之下包工程，將原告另承作新南隆公 司等16家營業人轉包之工程，亦一併視為由高明公司轉包 而來，因此認為原告有未依規定開立統一發票及高明公司



逃漏營業稅云云，顯違財政部所訂「各級稽徵機關處理違 章漏稅及檢舉案件作要點」第10點之規定。
2、訴願理由另載：「次查，依中機組刑事案件移送書略以． ．．是訴願人依規定應開立統一發票予高明公司，卻跳開 予新南隆公司等16家營業人」云云：
（1）原告及其餘8家營業人轉匯入林煥𤍤帳戶內之金額，均為 彼等收到之「部分」工程款，而非「全部」工程款，有被 告內部承辦原告等9家公司行號申請復查案件之復查員所 發函文：「將『部分』工程款匯予貴公司後，旋即轉至林 煥𤍤君之帳戶」之文件為證，中機組移送書、被告原處分 書及訴願決定書等所認與事實完全不符，且其發文所指「 部分」工程款具體數據，迄未能敘明。
（2）又林煥𤍤所有臺中二信中和分社（下稱臺中二信）帳戶在 「87年12月8日」已經申請開設，而高明公司則在「88年1 1月間」始由前手轉讓予林煥𤍤經營、並變更組織及負責 人登記完畢，是該帳戶與高明公司無關，原告於收到工程 款歸還林煥𤍤之週轉金，轉匯入其私人開設之帳戶款項實 屬林煥𤍤私人所有，與高明公司無關。惟被告竟將林煥𤍤 視同高明公司，而將原告等匯轉入屬林煥𤍤私人所有之款 項，牽扯為高明公司逃漏營業稅之營業額，且將上述之「 部分」轉匯款，按原告與新南隆公司等16家營業人「全部 」之交易金額，分別作為處分原告及高明公司之金額，其 所持處分理由，亦顯無據。
（3）被告既認原告91年5月至93年11月間之銷售額計57,454,92 6元，應開立統一發票予高明公司，則高明公司自應支付 進貨款予原告，豈有原告於收到工程款反轉匯入高明公司 代表人林煥𤍤帳戶之理，是被告所推測理由顯不合邏輯， 所認定自相矛盾，委不足採。
3、又訴願決定理由：「原處分機關於98年12月25日以中區國 稅法字第0980061145號函（下稱98年12月25日函），請訴 願人提示，惟訴願人迄未提示」乙節。原告於接獲被告98 年12月23日中區國稅法字第0980061101號函後，已經於99 年1月5日據以依法詳予說明函復在案。
4、查被告自原告於96年6月15日依法提出申請復查起至其於 101年5月30日止歷經近5年始作成復查決定，依稅捐稽徵 法第35條第5項：「稅捐稽徵機關對於有關復查決定，並 作成決定書，通知納稅義務人。」之規定應於兩個月內完 成之工作，竟拖延達5年之久，其關鍵係在中機組移送檢 方偵辦尚欠缺明確事證，而被告違背財政部函示在欠缺具 體事證情形下予以裁處，復因無明確事證證明，以致遲遲



無法順利依限完成復查決定程序，最後仍以中機組初移所 執理由作為其復查決定之理由。本件既經司法機關詳為調 查後，已經認定原告並無被告所指此部分之不法犯行，被 告所為處分，顯無具體證據，亦與司法機關詳為調查後認 定之事實不符，依法，應予撤銷，然被告復查決定卻仍以 檢方偵結前中機組之刑事案件移送書為據，執為相同認定 ，顯已違反最高行政法院32年判字第16號判例及61年判字 第70號判例之意旨。
（六）原告102年3月14日行政訴訟準備書狀補充略以： 1、被告先推論「該等工程實際均由高明公司承包後，再轉包 予原告等9家行號承包」，再推論「原告無進貨事實」， 前段推論不符「經驗法則」；前後推論自相矛盾且違背「 論理法則」。按高明公司會標下「電信、通信工程」後， 再將得標工程中的「管路」部分，轉包給原告等工程行即 可，不需多此一舉先得標「管路」等小工程，再轉包給原 告等工程行。其按原告承包的都是政府的「管路工程」， 民法對承攬人的工程責任已有相關規定，政府採購法亦同 ，原告承包之工程，皆須經政府驗收，並不容許被告以「 原告有將所收部分工程款，轉匯入高明營造林煥𤍤戶頭」 為由，即片面改變「承攬」法律關係，否則日後品質糾紛 無人負責，被告推論「該等工程實際均由高明公司承包後 ，再轉包予原告等9家行號承包」不符經驗法則。原告所 取具的進項憑證品名「通信器材」，被告以「憑證開立者 」為手機業者為由，函請原告具體指陳「實際」進貨對象 為何，原告未提示，被告即推論原告「完全無進貨事實」 前後矛盾。原告承包的是政府機關的「電力、通信管路工 程」，至少砂石、級配、通信管路、瀝青等為必備材料。 「管路工程」以上揭材料施工為一般所周知。
2、原告有進貨「行為」的事實，已於前揭論述。至於實際進 貨多少，當由原告負起舉證責任，原告如果未善盡協力義 務，負起舉證責任，在原告有進貨「行為」事實的認定前 提下，進貨事實金額是可以依稅法的「類型化」規定「推 計」，財政部84年8月9日台財稅字第841640632號函釋及 最高行政法院61年判字第198號判例可資參照。被告按同 業利率標準的成本率81%認定原告的營業成本，並依費用 率10%認定原告的營業費用，因此，縱令原告未善盡協力 義務，提供有關帳簿、憑證，供被告查核「實際進貨金額 」，然而原告有進貨「行為」的事實，無庸舉證，已如前 述。退步言之，被告至少也應參酌前揭釋令及判例要旨， 推計出原告「進貨事實金額」處1倍罰鍰。




3、司法院釋字第537號解釋意旨，是針對「租稅減免或其他 優惠情形」，納稅義務人違背協力義務的法效闡釋，與本 件無關。被告錯誤引用該號解釋，以原告未善盡協力義務 ，提供有關帳簿、憑證供查核「進貨事實金額」為由，主 張產生「原告沒有進貨事實」，顯然違背「不當聯結禁止 原則」。
4、被告僅憑原告把承包工程所收的部分工程款，匯到高明公 司負責人林煥𤍤名下，即推論「該等工程實際均由高明公 司承包後，再轉包予原告等9家行號承包」，也就是原告 「承攬」高明公司的轉包工程，而不是「承攬」達中公司 等16家營造公司的轉包工程，而由高明公司「承攬」達中 公司等16家營造公司的轉包工程。被告認定原告是「跳開 」，也就是原告是承包高明公司的轉包工程，而不是向達 中公司等16家營造公司承包工程，違背「經驗法則」。 5、本件營業稅，皆在規定期間內申報、繳納而且有進貨「行 為」事實，在被告未具體論明原告符合「間接故意」之構 成要件前，本件的核課期間應為5年。無論是主觀上明知 並有意使其發生（要有客觀證據）之故意、或並不違背其 本意之間接故意（要提示具體可信的有客觀證據），被告 都必須負起相當舉證責任，也就是說，不能因為間接故意 ，被告就可以規避舉證之責任。故意與過失的構成要件， 完全不同，只有故意（不論是直接故意或間接故意），才 成立7年核課期間，否則核課期間應為5年，從l00年起， 最高行政法院已廢棄多件「縱無故意亦難謂無疏失」的判 決。間接故意與有認識過失是不同的，有無故意之意思， 應綜合客觀資料認定之，倘證據不明，應對行為人作有利 之認定。被告認定「原告無進貨行為事實」的期間是90年 3月至94年4月，取得維真公司等65家營業人所開立之統一 發票，金額計102,675,382元，基於上述，本件的核課期 間應為5年，補稅裁罰處分書往前推算5年，顯有部分期間 已逾5年之核課期間，其逾限部分所核課的稅額及罰鍰， 自應先依法撤銷；經撤銷後的餘額，在「原告有進貨行為 事實」的認定前提下，被告應參酌前揭釋令，「推計」認 定進貨事實金額，超出「進貨事實金額」所取具的憑證， 再論以「無進貨事實」。也就是被告認定原告未依規定給 予他人憑證的銷售額57,454,926元（期間是91年5月至93 年11月），依原告「同業利潤標準」，來「推計」認定「 進貨事實金額」（即57,454,926元×91%=52,283,982元） ，這一部分即是有進貨事實的「推定金額」，應處以1倍 罰鍰；超出推計「進貨事實」的金額，在5年核課期間內



所取具的憑證，再論以「無進貨事實」處以2.5倍罰鍰， 始稱合理。
（七）原告102年3月25日行政訴訟陳報狀所附之102年3月14日陳 情書略以：
1、原告與高明等9家公司行號負責人，自低層做起、刻苦工 作、努力積擴，但因負責人智識不高，係粗工出身，對文 書、會計等細項工作完全不瞭解，都是委由他人報稅，上 述9家公司行號，每年均按規定申報，國稅局人員從未表 示有任何不妥，也從沒針對報稅事宜對上述9家公司行號 人員進行輔導、檢討，卻突然依據中機組的移送書對上述 9家公司行號課予重罰，以上述9家公司行號未誠實申報追 溯課徵7年的稅額，被告對上述9家公司行號歷年報稅所申 報、所附憑證未曾質疑，卻突予重懲、重罰，實屬不公。 2、上述9家公司行號經中機組人員前來進行搜索，相關所有 文件均遭調查組人員查扣，迄今仍未歸還，造成蒐證上之 困難、無法提出詳細資料給被告查核，上述9家公司行號 始終按規定報稅，亦從沒有不願繳稅的意思，但被告人員 不問實情，對於上述9家公司行號表示願意在合理範圍內 繳納稅捐，與被告和解之意思亦視而不見，堅持依其臆測 認定處罰，造成連罰帶繳需繳納近4億元，實對其造成莫 大負擔，亦無法負擔巨額的罰款。
3、本件發生前後已有8年時間，被告既然認定龍盛工程等9家 公司行號都是由高明公司控制，卻不願將龍盛等9家公司 行號的相關資料一併送呈法院，俾法院能瞭解本件全貌， 反而以個別裁罰之方式分別處理，使案件相關資料散布， 也未將有關資料一併送交院，實為不合理之處理方式。 4、本件課稅及罰鍰金額甚鉅，在事前亦無任何輔導，，僅是 希望在合理範圍內繳納。依據行政罰法第18條第1項規定 對上述9家公司行號及高明公司之裁罰金額確實過高，嚴 重影響公司之營運，亦影響數百名員工生計，但被告卻堅 持重罰，實屬不公。
（八）原告訴訟代理人羅國斌律師於102年5月8日行政訴訟言詞 辯論狀補充略以：
按財政部83年7月9日函釋，其所謂「無進貨事實」，係指 營業人「無進貨」及「無支付進項稅額」之事實，承上所 述，原告91年5月至93年11月間確有進貨事實，且維真公 司等手機業者所開立之統一發票均「內含5%的營業稅」， 該等營業稅均係由原告支付，即與上開函釋所謂「無進貨 事實」情形不同。
（九）原告訴訟代理人庚○○○○○於102年5月8日行政訴訟言



詞辯論狀補充略以：
1、稅捐稽徵法第44條第2項及營業稅法第51條第2項，係就免 罰要件之規定，本件原告係要求按稅務違章案件裁罰金額 或倍數參考表「加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅 法）第51條第1項第5款虛報進項稅額者：一、有進貨事實 者：按所漏稅額處1倍之罰鍰。」與上開規定要件尚屬有 間。
2、被告認定「該等工程是由高明公司承包後，再轉包予原告 等9家行號承包」，而認定原告有跳開發票。按新南隆公 司董事長蔡德寧在94年12月28日於中機組調查筆錄中，載 明確與原告有業務往來。次按釋字第685號解釋亦以「金 流」作為判斷「銷售貨物營業人」的基礎，本件承包工程 款，是由新南隆等「發包」營造公司直接匯給原告，故原 告當然為本件工程承攬的營業人。被告欲以「實質課稅原 則」核課稅捐，亦僅能就其所生實質經濟利益之歸屬與享 有為依據，調整原告與高明公司實際各自應負擔之稅捐， 尚無從否定應由原告開立統一發票與新南隆公司等16家營 業人之法律事實，而以跳開發票「行為罰」相繩。 3、被告認定新南隆公司等16家營業人，先與高明公司成立「 原承攬契約」，再由高明公司與原告成立「次承攬契約」 ，欠缺「商業理由」。按強生公司實際負責人楊啟明與高 明公司代表人林煥𤍤於102年3月12日因新發工程行按準備 程序庭（本院案號101年度訴字第468號）證言略以：「強 生與高明公司同為具有甲級營造公司，處於同等級並相互 競爭的地位，強生標得與高明公司同時競標之工程，如先 分包於高明公司再由高明公司分包於龍盛等9家公司行號 ，則表示該件工程尚須由高明公司先賺取一層工程款（即 俗稱先賺一手），再轉分包於龍盛等9家公司行號。如強 生將工程直接分包於該9家公司行號，則可避免前述讓高 明公司先賺取一手之情形，原告之利潤自然較高，故不可 能發生將標得工程，分包給高明公司情事。」而高明公司 代表人林煥𤍤亦做前揭相同證述。其實，本行業中哪一家 公司行號，專門從事下包商工程，凡本行業者皆有所知悉 ，且皆可直接接洽，亦均自行尋找下包商，絕不可能將其 標得工程，先轉包給立於同等競爭之其他營造商，再由該 其他營造商分包給下包商，使本身利潤減少之理，被告此 種臆測欠缺「商業理由」等語，並聲明求為判決：訴願決 定及原處分（即復查決定）不利於原告部分均撤銷。四、被告則以：
（一）本稅部分：




1、原告於90年3月至94年4月間無進貨事實，而取具維真公司 等手機業者開立之統一發票銷售額合計102,675,382元， 稅額5,133,767元，於申報當期銷售額、應納或溢付營業 稅額時，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額5,13 3,767元，除有中機組刑事案件移送書等事證外，另依臺 中地檢署96年度偵字第18608號起訴書（下稱臺中地檢署 起訴書）所載，林煥𤍤係高明公司登記及實際負責人，王 麗娟則係高明公司之會計，因高明公司承攬政府工程（主 要係臺中市管線統一挖補工程）及對外營業之需要，偶有 無法取得統一發票報帳，為求降低帳面營利數額，該2人 竟基於幫助逃漏稅捐、會計帳冊登載不實及業務登載不實 之概括犯意聯絡，共同指示由高明公司員工及親友組成之 龍盛工程行、利通公司、智利公司、友亞公司、新發工程 行、勇勝公司、以達工程行、德有工程行及啟順企業社（ 即本件原告）等9家子公司或行號，自90年1月間起至94年 6月間止，共取得與營業項目無關之手機業者開立不實交 易對象之統一發票，充列營業成本，並由王麗娟指示不知 情之稅務代理人段麗芬，記入上開9家公司行號之會計帳 冊中，並透過段麗芬，據以製作交易對象不實之401表， 連同上開交易對象不實之發票等，連續向主管之稅捐機關 申報營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關課稅管理之正確性 。經查上揭犯罪事實業經原告之實際負責人王新龍（與登 記負責人甲○○係父子關係）等坦承犯行，經臺中地檢署 緩起訴處分在案。次查，原告之實際負責人王新龍95年8 月8日於中機組調查筆錄，稱原告係從事電信管道埋設之 管路工程，其本人為實際負責人，而高明公司負責人林煥 𤍤為其母舅；原告統一發票之申領、保管及開立等會計業 務係由胞姐王麗娟幫忙記帳，大小印章及立帳銀行存摺亦 委託王麗娟保管、使用，且其進貨項目只有砂石、塑膠管 、人孔、手孔及管架等，並坦承沒有向表列廠商（即維真 公司等手機業者）購買手機等通訊器材實際進貨交易之事 實。又原告取得維真公司等手機業者開立統一發票之品名 ，大抵為通訊器材、儲值卡及補充卡，與原告經營項目無 關聯，且其中神鋒企業社、神驊企業社、神亦企業社、易 力通通訊行及光倢公司已承認無銷貨予原告之事實，則本 件既經查證維真等手機業者並無銷售手機、電話卡等貨物 予原告等9家公司行號，且手機、電話卡等貨物亦與渠等 經營電路工程業無關，足證原告等9家公司行號確無向維 真等手機業者進貨手機、電話卡等貨物，渠等並無進貨之 事實，足堪認定。至原告指摘被告於司法機關尚未調查完



畢，逕依中機組刑事案件移送書，對原告補稅處罰，顯有 違財政部93年9月29日函釋意旨乙節。惟按「刑事判決與 行政處分，原可各自認定事實」最高行政法院75年判字第 309號著有判例。即行政罰與刑罰之構成要件各有不同， 而刑事判決與行政處分，當可各自認定事實，是本件只要 有相關之事證足以認定其違章事實，即可據以補稅及處罰 鍰。另原告指摘臺中地檢署緩起訴處分書片段內容，逕稱 本件業經臺中地檢署調查結果，原告確無被告所指無進貨 事實，亦無未依規定給與他人憑證情事部分，經查該緩起 訴處分書犯罪要旨全文，並無論述原告主張之結果，儼然 為原告斷章取義自行解讀。況同案被告林煥𤍤、王麗娟因 相同犯罪事實，業經臺中地檢署起訴及臺中地方法院判決 在案，有臺中地檢署起訴書、臺中地方法院98年度重訴字 第88號宣示判決筆錄（下稱臺中地院宣示判決筆錄）等影 本附卷可稽，是原告主張核不足採。
2、按所得稅法第83條第1項規定，係明定納稅義務人有提示 有關各種證明所得額之帳簿文據之義務。即納稅義務人於 稽徵機關進行調查或復查時，未提示該項帳簿文據，或雖 提示而有不完全者，稽徵機關應依所得稅法第83條第2項 規定時間，請其提示或補正，如經過規定時間，而納稅義 務人仍不提示或補正者，稽徵機關得依同條第1項後段規 定，依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。顯見 依所得稅法第83條第1項規定核定之結果，係依營業收入 按查得之資料或同業利潤標準，逕予核定所得額，始補徵 營利事業所得稅。原告90至94年度營利事業所得稅結算申 報，雖經被告依上揭所得稅法規定核定其所得額，並據以 補徵營利事業所得稅，惟被告核定原告之所得額，同時核 定同年度之營業成本、費用，難謂為原告取具維真公司等 手機業者開立不實之統一發票等情，屬有進貨事實，兩者 係屬二事，未具關聯性，亦不容倒果為因。是原告主張依 上揭所得稅法規定核認原告確有進貨成本及費用，而被告 核認本件原告無進貨事實與營利事業所得稅之核定自相矛 盾乙節，係屬誤解。又查，其中手機業者期績公司開立不 實發票予原告等營業人案件，經臺北高等行政法院97年度 訴字第2508號判決略以：「期績公司係經營電信器材批發 業，與龍盛工程行等8家營業人經營管路埋設工程及其銷 項營業人係經營土木工程或電路工程等業並無相關聯，且 該等8家營業人於系爭期間之申報書皆未有申報開立二聯 式統一發票及銷售手機與通訊器材等相關銷項紀錄等事證 ，按『財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實進項憑證



扣抵銷項稅額及虛列成本費用查處原則』肆、三規定，龍 盛工程行等8家營業人係無進貨事實，堪以憑認。」在案 。
3、次按司法院釋字第537號解釋意旨，納稅義務人於稽徵機 關進行調查或復查時，有提供帳證或有利事證供查核之義 務，俾稽徵機關對其有利不利情事加以審酌；倘納稅義務 人對其主張之事實不提出證據，或所提之證據不足為其主 張事實之證明者，稽徵機關即得依查得之資料，核定其營 業銷售額，此觀之前揭營業稅法相關規定及最高行政法院 61年判字第198號判例意旨甚明。本件原告從原處分至行 政訴訟階段，除一再指摘被告除移送書外並無相關事證外 ，並未就其主張之事項提供相關事證以實其說，難謂其已 盡協力義務，原告所訴，委不足採。
4、至原告主張本件因有進貨事實，且原告支付之進項稅額， 經由開立憑證之營業人報繳在案，並無逃漏稅情形，應僅 處以行為罰，自不應以7年之核課期間計算，原核定顯有 部分期間已逾5年之期限乙節。經查依最高行政法院87年7 月份第1次庭長評事聯席會議決議略以：「我國現行加值 型營業稅各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷 售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故