最高法院民事判決 一○二年度台上字第一四三二號
上 訴 人 廖國智
訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師
被 上訴 人 周沛儀
林惠櫻
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
一○一年八月十四日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上
字第一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊持有被上訴人林惠櫻於民國九十五年一月八日簽發面額新台幣（下同）一千四百萬元本票一紙（下稱系爭本票），屆期提示未獲付款，乃於取得執行名義後，聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）以九十六年度執字第七六二四二號對林惠櫻強制執行。詎被上訴人周沛儀於執行程序中，以林惠櫻尚欠其借款五百萬元，林惠櫻於九十四年十月十四日，將所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○地號土地，面積依序一○平方公尺、一二平方公尺、四七八平方公尺、四平方公尺，應有部分均為十二分之一，及其上同小段一七二二建號第四層建物即門牌號碼台北市○○路○○巷○○號四樓房屋、面積一一九．九七平方公尺所有權全部，設定本金最高限額九百八十萬元第二順位抵押權予其供為擔保為由，聲明參與分配。該借貸關係乃被上訴人間通謀虛偽意思所為，依民法第八十七條第一項前段規定，為無效，系爭抵押權應一併塗銷，伊為保全債權，得依同法第二百四十二條規定，代位林惠櫻請求周沛儀塗銷系爭抵押權設定登記等情，求為確認被上訴人間五百萬元借貸關係不存在及命塗銷系爭抵押權登記之判決。嗣於原審就後者為訴之變更，求為確認系爭抵押權登記無效之判決，並提起追加之訴，先位求為剔除系爭強制執行事件九十八年三月二十日之分配表、分配次序一一周沛儀參與分配及受分配金額各五百萬元，備位求為將上開周沛儀參與分配金額改列為普通債權，與分配表次序一二至一七債權，按債權金額比例分配之判決。
被上訴人則以：系爭借貸關係確屬存在。訴外人傅定烽為向其夫證明其投資訴外人陳育珅買賣股票之本利金額，要求林惠櫻簽發系爭本票，非屬借貸保證，傅定烽將系爭本票轉讓予上訴人，林惠櫻與上訴人、傅定烽間均無借貸關係，上訴人無償受讓系爭本票，不能行使代位權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及變更、追
加之訴，係以：上訴人以系爭本票所取得之執行名義聲請強制執行，周沛儀於執行程序中，以林惠櫻積欠其借款五百萬元，聲明參與分配，並就系爭房地實行抵押權，則被上訴人間借貸債權是否實在，影響上訴人債權之受償，上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。林惠櫻前以系爭本票欠缺資金關係為由，對上訴人及傅定烽提起確認本票債權不存在之訴，台北地院以九十七年度北簡字第三七二三五號判決確認林惠櫻與上訴人、傅定烽間一千四百萬元金錢借貸關係不存在，上訴人、傅定烽提起上訴，台北地院以九十九年度簡上字第一九號判決廢棄原判決，改判駁回林惠櫻在第一審之訴，林惠櫻與傅定烽間顯有一千四百萬元借貸關係存在，傅定烽持有系爭本票具有原因關係，上訴人自傅定烽受讓系爭本票，為林惠櫻之本票債權人，林惠櫻不得對抗受讓該本票之上訴人，上訴人得依民法第二百四十二條規定，代位提起本件訴訟。周沛儀借款與林惠櫻之金額為八百十萬元，復因民間借貸習慣，書立一．五倍約一千二百萬元之借據，並以銀行慣例，設定一．二倍約九百八十萬元之系爭抵押權，經被上訴人二人大致陳述相符。證人即周沛儀之男友許庭維證稱：其自中國信託商業銀行提領幾十萬元、五十幾萬元、一百多萬元不等之現金給周沛儀四、五次，總金額約四百萬元等語，則周沛儀以現金借與林惠櫻，並無不合常情，堪信為真實。被上訴人間借貸發生於九十三、九十四年間，歷經七、八年，兩人描述借貸情節，些微出入，乃為常情，不能否定其借貸關係。系爭本票債權發生於九十五年一月八日，系爭抵押借款無論發生於九十二年或九十四年，其抵押權設定在系爭本票債權發生前之九十四年十月十四日，依常情，林惠櫻不可能為事後發生之債權，先予脫產，足證系爭抵押權設定與系爭本票債權無關，被上訴人無通謀虛偽設定系爭抵押權之必要。上訴人不能舉證證明被上訴人間之借貸關係及抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，其請求確認系爭抵押權登記無效，自無理由。被上訴人間之借貸發生於九十二年三月十五日，其於九十四年十月十四日設定系爭抵押權時，仍未清償，斯時最高限額抵押權對於被擔保債權之資格無限制，周沛儀對林惠櫻之借款債權，自為擔保效力所及。上訴人主張該借貸債權非系爭最高限額抵押權效力所及，屬普通債權，周沛儀未取得執行名義，應自分配表中剔除其分配額云云，委不足採。故上訴人請求確認被上訴人間五百萬元借貸關係不存在，及先位請求剔除系爭分配表周沛儀參與分配及受分配金額各五百萬元，備位請求將周沛儀參與分配金額改列為普通債權，並與分配表次序一二至一七債權，按債權金額比例分配，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成
要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。查周沛儀於事實審係抗辯：伊於九十二年前後，以伊男友許庭維給付之金錢及自己之收入借與林惠櫻，經結算後，林惠櫻書立其於九十二年三月十五日向伊借支一千二百萬元之借據等語（見一審卷一七頁借據及原審卷㈠二一七至二一九頁周沛儀所提答辯狀）。乃原審未命周沛儀舉證證明其交付借款予林惠櫻之事實，及查明周沛儀於九十二年三月十五日前如何交付借款予林惠櫻，許庭維係於何時給付周沛儀金錢，周沛儀自有資金之來源，其金額各為若干，遽以許庭維曾給付周沛儀現金，及被上訴人間就借貸之陳述大致相符，謂系爭借貸關係存在，爰為不利於上訴人之判斷，殊嫌速斷。而被上訴人間之借貸關係倘不存在，則上訴人主張被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，系爭分配表應剔除周沛儀之分配金額，是否全然不足採取，即不無研求之餘地。原審就上開事項未予究明，逕為判決，自有未合。上訴人先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，則備位之訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利
法官 李 慧 兒
法官 彭 昭 芬
法官 阮 富 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 六 日
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