最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二七四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳日軒
上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民
國一○一年十一月三十日第一審確定判決（一○一年度訴字第六
二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第
二二三○四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
吳日軒竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規之，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之期間，亦合併計算之，刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項亦有規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成，有最高法院一○二年度台非字第一三七、一四一號判決意旨可資參照。二、經查，被告吳日軒經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以九十七年度訴字第一八五一號（下稱甲案）判決應執行刑有期徒刑十月確定；另因毒品危害防制條例案件，經台北地院以九十九年度易字第一四三一號判處有期徒刑七月、三月，九十九年度易緝字第五九號判處有期徒刑五月，台灣新北地方法院以九十九年度訴字第一六五○號判處有期徒刑八月確定，經台北地院以九十九年度聲字第二○○三號（下稱乙裁定）裁定應執行刑有期徒刑一年八月，於民國九十九年九月八日確定。被告於九十九年三月二十六日入監接續
執行前開甲案及乙裁定之有期徒刑十月及一年八月，嗣經台北地院以一○○年度聲字第三六二五號裁定假釋付保護管束，於一○一年一月十二日因縮短刑期假釋出監，殘餘刑期六月十一日，執行期滿日原應為一○一年七月二十三日，有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、全國刑案資料查註紀錄表等在卷可按。是被告於一○一年一月十二日假釋出獄，係因甲案及乙裁定接續執行合併計算刑期之故。揆諸上開說明，其合併執行之刑期及假釋期間均無從割裂計算。乃被告又於假釋期間內之一○一年五月二十五日回溯九十六小時內某時，再犯施用第二級毒品罪，經台北地院以一○一年度審簡字第一二三四號判處有期徒刑五月，於一○一年十一月二十七日確定。經法務部矯正署雲林監獄報請法務部撤銷假釋，經法務部於一○二年一月二十九日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，執行前案之殘餘刑期六月十一日。有法務部前開函文、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署雲林監獄一○二年一月三十日函、台灣雲林地方法院檢察署囑託本署代執行函、全國刑案資料查註表、九十九年度聲字第二○○三號裁定本署執行卷宗可稽。被告前開甲案、乙裁定執行後之假釋保護管束期間，既因期間內故意再犯施用第二級毒品罪，經依法予以撤銷，該甲案及乙裁定之案件即均尚未執行完畢。被告另於一○一年十一月二日中午十二時四十五分許，所犯之本案竊盜及搶奪等罪（下稱本案），應不合刑法第四十七條第一項累犯要件，自不構成累犯。原確定判決誤認被告前揭甲案、乙裁定各罪，已於一○一年一月二十一日執行完畢出監，就本案論被告為累犯，並依刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。經查被告吳日軒前因違反毒品危害防制條例案件（下稱毒品條例），經台北地院以九十
七年度訴字第一八五一號判決應執行刑有期徒刑十月（分處有期徒刑八月、四月）確定；另因毒品條例案件，經台北地院以九十九年度易字第一四三一號判處有期徒刑七月、三月，九十九年度易緝字第五九號判處有期徒刑五月，前台灣板橋地方法院以九十九年度訴字第一六五○號判處有期徒刑八月均確定，經台北地院以九十九年度聲字第二○○三號裁定應執行有期徒刑一年八月，於民國九十九年九月八日確定。被告於九十九年三月二十六日入監接續執行前開甲案及乙裁定之有期徒刑十月及一年八月，嗣經台北地院以一○○年度聲字第三六二五號裁定假釋付保護管束，於一○一年一月十二日因縮短刑期假釋出監，殘餘刑期六月又十一日，執行期滿日原應為一○一年七月二十三日，有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、全國刑案資料查註紀錄表等在卷可按。乃被告又於假釋期間內之一○一年五月二十五日回溯九十六小時內某時，再犯施用第二級毒品罪，經台北地院以一○一年度審簡字第一二三四號判處有期徒刑五月，於一○一年十一月二十七日確定。按諸前揭說明，被告既於假釋付保護管束期間內故意再犯施用第二級毒品罪，法務部於一○二年一月二十九日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，執行前案之殘餘刑期六月又十一日。因此上開判決（甲案及乙裁定）之案件即均尚未執行完畢。有法務部前開函文、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署雲林監獄一○二年一月三十日函、台灣雲林地方法院檢察署囑託代執行函、全國刑案資料查註表、九十九年度聲字第二○○三號裁定執行卷宗可稽。則被告另於一○一年十一月二日中午十二時四十五分許，犯本件之竊盜及搶奪等罪之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，乃竟依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第三百二十五條第一項、第五十一條第五款，第四十一條第一項、第八項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 宋 祺
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
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附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百二十五條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。