最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○八四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張恆輯
選任辯護人 黃翎芳律師
上 訴 人
即 被 告 翁笙荏
蘇嘉瑋
上列上訴人等因被告等妨害自由致人於死案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０一年六月二十七日第二審更審判決（一
００年度上更㈠字第八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署九十八年度偵字第三六二二、四九０二、五二五一、五二六四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等三人」）之科刑判決，於變更檢察官起訴所適用之法條（檢察官於民國九十九年四月八日之論告書，已敘明被告等三人均係涉犯《刑法第三百零二條第二項前段》以非法方法剝奪人之行動自由，因而致人於死罪《下稱非法剝奪行動自由致死罪》；並於第一審九十九年四月十九日審理時，變更起訴法條如上）後，改判論處被告等三人共同以非法方法剝奪人之行動自由《下稱非法剝奪行動自由》罪刑（張恆輯處有期徒刑三年六月、翁笙荏處有期徒刑三年、蘇嘉瑋處有期徒刑二年六月，並均為相關從刑之宣告），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
壹、檢察官之上訴部分：
檢察官之上訴意旨略稱：
被害人吳○懋落水，係肇因於鍾錦坤（另經原審法院一００年 度上訴字第五九一號刑事判決，維持第一審法院《台灣雲林地 方法院》九十九年度重訴字第六號刑事判決所論處之殺人等罪
刑，及所定應執行有期徒刑十七年，並經本院以一０一年度台 上字第六三００號刑事判決，從程序上駁回鍾錦坤之上訴而確 定）之行為；在鍾錦坤二度作勢要將被害人踢落水時，遭張恆 輯或潘秀惠拉開，在情勢趨於穩定之情況下，鍾錦坤第三次踢 中被害人後背頸部致彼落海，因係突然迅速間所發生，自難認 被告等三人主觀上有預見，而應負共同殺人罪責。惟被害人落 水時，雙手仍遭反銬在身後，此一剝奪行動自由之狀態，係被 告等三人共同所為；而被害人落水時，水深雖僅及膝，然因雙 手遭手銬反銬在後，無法靠自身力量阻擋水流而走向岸邊，時 又值漲潮，倘未迅速將彼拉上岸邊，將因海水漲勢洶湧可能溺 斃，造成死亡之結果，應屬被告等三人在客觀上所能預見。況 翁笙荏在被害人落水時，係站在距離約一百公尺處之消波塊上 ，倘翁笙荏當時即下海往前走二步，即可拉住被害人等情，經 翁笙荏自承在卷，並經第一審法院勘驗現場，製有勘驗筆錄及 照片在卷可稽。但翁笙荏見被害人未漂流時，竟離開消波塊走 上堤防，迨被害人在水中漂流約一分多鐘後，見情勢不妙始跳 入水中，致被害人溺斃；張恆輯、蘇嘉瑋於當時，亦未採取任 何急救措施。是被告等三人對於被害人落水、窒息、溺斃，應 負加重結果犯之責。原判決認定被告等三人毋庸負加重結果犯 之責任，採證非但與事實有違，適用法則亦有未當。原判決理由欄謂：「…刑法第十五條規定之不作為犯…同條第 二項所指之危險前行為…縱因自己之前行為在客觀上有發生一 定結果之危險，仍『無從課以防止危險結果發生之義務』（最 高法院一００年度台上字第二六四三號判決參照）。…依上開 判決所示，被告張恆輯三人亦『從課以防止危險結果發生之義 務』」云云，一方面認無課被告等三人以防止危險結果發生之 義務，一方面又認定「從課以防止危險結果發生之義務」，亦 有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：
犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足 以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提 起第三審上訴之合法理由。
刑法第十七條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其 刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之」，此所 謂「因犯罪致發生一定之結果」，必其犯罪構成要件行為之實 行與結果之發生間具相當因果關係，始與加重結果犯之成立要
件該當。刑法第三百零二條第二項前段之非法剝奪行動自由致 死罪，除須實行非法剝奪行動自由犯罪之行為人，對於被害人 發生死亡之加重結果，在客觀上有預見之可能外，並須行為人 所實行之非法剝奪行動自由行為本身與被害人死亡結果之間具 有相當因果關係，始足當之；倘被害人發生死亡之結果，係中 途介入他人臨時起意之殺害行為所導致者，其非法剝奪行動自 由行為與死亡結果間即無相當因果關係存在。而實行非法剝奪 行動自由犯罪之行為人對於他人臨時起意之殺害行為，事先既 無共同之犯意存在，亦無防止其發生加重結果之義務，自難令 行為人對此加重結果負責。
原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳 敘認定被告等三人固與鍾錦坤、許景利（另經原審法院前次審 理後，維持第一審判決判處之罪刑確定）共同為非法剝奪被害 人行動自由之犯行，然被害人落水、窒息、溺斃之死亡結果， 應係鍾錦坤個人起意所為；被告等三人將被害人帶至案發地點 ，僅為逼討債務而恐嚇被害人之舉，客觀上對鍾錦坤突生殺人 之犯意而將被害人踢落水中並無可預見，且被告等三人所犯之 非法剝奪被害人行動自由犯行，與鍾錦坤突將被害人踢入海中 致其溺斃之死亡結果間，亦不存有客觀之因果關係，是被告等 三人不負非法剝奪行動自由致死之加重結果責任等論斷理由（ 見原判決第七至十二頁）。經核俱與卷內資料相符；原判決關 於此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據 法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當 之違誤。
至原判決理由欄乙之㈡謂：「…刑法第十五條規定之不作為 犯…同條第二項所指之危險前行為，如係出於行為人故意犯罪 之情形，對於防止其結果之發生並不具備保證人地位，於事實 上亦無期待可能性，縱因自己之前行為在客觀上有發生一定結 果之危險，仍『無從課以防止危險結果發生之義務』（最高法 院一００年度台上字第二六四三號判決參照）。…依上（原判 決第十一頁倒數第三列倒數第八字誤繕為『判』）開判決所示 ，被告張恆輯三人亦『從課以防止危險結果發生之義務』」等 情（見原判決第十一頁）。衡其前後文義，原係在說明參照本 院上開判決之意旨，本件尚無從課被告等三人以防止危險結果 之義務；該段說明末句文字，顯係「『無』從課以…義務」之 誤載。
綜上，檢察官之上訴意旨㈠、㈡及其他上訴意旨所指各節，顯未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告等三人有非法剝奪行動自由致死犯罪之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核
與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、被告等三人之上訴部分：
被告等三人之上訴意旨略以（被告等三人雖分別提出上訴理由狀，然其中有相同上訴意旨者，合併記載之；合先敘明）：九十八年七月十九日中午，張恆輯偕同翁笙荏前往雲林縣警察 局自承犯罪而願受裁判，並經製作筆錄後，雲林縣警察局始知 悉整件犯罪事實；又員警找出雲林縣警察局台西分局重大事故 通報單提示予張恆輯，才得以確認被害人係吳○懋，張恆輯、 翁笙荏均已符合自首要件。至於南投縣警察局刑警大隊通訊監 察譯文內容，並無任何人員傷、亡、殺人、棄屍之隻字片語。 警方為通訊監察時，亦不知被害人為何人，則何以查知有棄屍 之行為？何以認定張恆輯、翁笙荏為棄屍之涉嫌人？尤其無法 得知與張恆輯通話之人為翁笙荏。證人余昭憲對於相關通訊監 察譯文所為之研判，並無任何依據，純係彼個人推測之詞。原 判決以南投縣警察局刑警大隊之研判有通訊監察譯文足佐，認 定張恆輯、翁笙荏不符刑法第六十二條自首規定，未適用該條 規定減輕其二人之刑，有判決不適用法則或適用不當之違法。相較於同案被告許景利經第一審判決論以非法剝奪行動自由罪 ，且當時許景利尚未與被害人之繼承人達成和解，而第一審法 院僅判處許景利有期徒刑十月。然原判決對於犯同一罪名，且 所涉情節相近，並於第一審判決後已與被害人之繼承人達成和 解之張恆輯、蘇嘉瑋，竟分別判處有期徒刑三年六月、二年六 月，其量刑顯然違反公平、比例原則。又原判決並未具體說明 如此量刑之審酌事項為何，亦有判決不載理由、適用刑法第五 十七條不當之違法。
蘇嘉瑋於原審多次請求以刑法第五十九條規定酌減其刑，原判 決未敘明不予適用之理由，判決理由顯有不備等語。惟查：
刑法第六十二條前段所定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑」，其所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之機 關或人員，已知犯罪事實及犯罪人為何人而言，且以已知其犯 罪事實之梗概為已足，並不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳 細情節或真實內容為必要。原判決已依據證人即南投縣警察局 刑警大隊偵查佐余昭憲之證詞，以及卷附之雲林縣警察局台西 分局重大事故通報單、通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料 ，敘明張恆輯、翁笙荏均不符上開自首要件之論斷理由（見原 判決第十二至十四頁）。原判決未適用刑法第六十二條前段規 定減輕張恆輯、翁笙荏之刑，並無判決理由不備、不適用法則 或適用法則不當之違背法令。矧依上開規定，法院對於自首者
，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；張恆輯、翁笙荏縱係 自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不 得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。張恆輯、翁 笙荏於上開上訴意旨所指云云，自不得認係上訴第三審之適 法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明：第一審論 被告等三人以非法剝奪行動自由致死罪，有所未合，因認被告 等三人之第二審上訴為有理由，而予撤銷改判。經分別審酌張 恆輯、蘇嘉瑋僅因新台幣三十萬元之債務而為本件犯行，對被 害人及社會秩序安寧之危害甚深，惡性非輕，而張恆輯係基於 指揮主導地位，蘇嘉瑋於犯罪過程中亦曾毆打被害人，並兼衡 張恆輯為國中畢業，蘇嘉瑋為高職畢業，教育程度均不高，及 其等之家庭狀況、犯案之手段，事後已與被害人之繼承人達成 和解，賠償損害及犯罪後態度等刑法第五十七條所定科刑輕重 應審酌之事項，量處張恆輯有期徒刑三年六月、蘇嘉瑋有期徒 刑二年六月等旨（見原判決第十四頁）。核無判決理由不備、 濫用量刑職權之違誤。又共同正犯間固有犯意聯絡及行為分擔 ，然各人於刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，其情 節未必一致，復基於個案拘束之原則，自不得以其他共同正犯 之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。張恆輯、蘇嘉 瑋於上開上訴意旨，執共同正犯許景利之量刑情形，指摘原 審量刑違反公平、比例原則云云，難謂適法之上訴第三審理由 。
刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項 。原判決未依刑法第五十九條規定酌減蘇嘉瑋之刑，自無違背 法令可言。蘇嘉瑋於上開上訴意旨之指摘，亦非第三審上訴 之適法理由。
被告等三人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。
綜上，應認被告等三人之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 五 日
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