最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○七五號
上 訴 人 陳家騏
選任辯護人 龍毓梅律師
黃清濱律師
上 訴 人 朱科俊
選任辯護人 陳煥生律師
劉秉鈞律師
李岳洋律師
上 訴 人 何美華
選任辯護人 陳煥生律師
劉秉鈞律師
王志超律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○一年五月二十三日第二審更審判決（一○○年度重上更
㈠字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度
偵字第五七九一、一二五○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳家騏、朱科俊及何美華有其事實欄所載共同常業詐欺取財及違反醫師法第二十八條第一項前段犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同犯（行為時）常業詐欺取財罪，陳家騏處有期徒刑三年二月，朱科俊處有期徒刑三年六月，何美華處有期徒刑三年二月，並諭知扣案如原判決附表三所示之物均沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內分別加以指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
陳家騏上訴意旨略以：１、伊於原審抗辯其於偵查中係因遭受檢察官以恐嚇、脅迫等不正方式訊問，致內心受到極大壓力始為不實之自白，故該項自白並非出於任意性，應不具有證據能力。原審未詳加調查，遽認其於檢察官偵訊時之自白係出於自由意識，
認為具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，顯屬不當。２、警方或偵查人員就通訊監察錄音所製作之譯文，其性質係屬警員或偵查人員於審判外之陳述，為傳聞證據之一種。原判決並未說明卷附通訊監察錄音譯文有何傳聞法則例外而得以具有證據能力之情形，遽採為伊犯罪之證據，亦有未洽。３、證人曾振武證稱：自然殺手細胞（Nature Killer Cell簡稱ＮＫ）免疫療法（下稱ＮＫ療法）在日本係相當普遍之治療方法，且具有一定之療效等語，而為有利於伊之證述。原判決雖以該證人與本案具有利害關係而不予採信，然包括病患在內之所有證人均與本案具有利害關係，何以原判決卻予以採信，足見原判決採證顯有不當。４、原判決以勝醫皇國際再生修復醫學診所（下稱勝醫皇診所）與鴻洋生命科學股份有限公司（下稱鴻洋公司）簽訂代工契約，由鴻洋公司將該診所病患之血液送往日本作自然殺手細胞培育後再送回台灣等情，認定伊與朱科俊均無ＮＫ療法之醫療技術，亦無日本合作之團隊，而據以認定伊與朱科俊均有詐欺取財之犯行。然勝醫皇診所與鴻洋公司簽訂上述代工契約，實際上反而與伊當初向病患說明ＮＫ療法之療程作法相符，原判決卻以此作為伊不利之認定，殊屬違誤。５、朱科俊自稱係華裔日籍人士，故其同時擁有中文姓名「朱科俊」及日籍名字「渡邊信一」，應無違常情。原判決僅以伊與朱科俊簽訂「共同經營合約書」時，朱科俊係在合約書上簽署中文姓名「朱科俊」，而非日本姓名「渡邊信一」，並以伊受過長期醫學教育，復經國家考試及格而為領有中、西醫執照之合格醫師，且與朱科俊共事達二年之久，遽認伊知悉朱科俊係以「渡邊信一」之名義，冒充日本國東京都東京醫科大學（下稱日本東京醫科大學）醫學博士及教授之內情，而為伊不利之認定，亦有未合。６、依證人林惠珍及吳雲雀之證述，可知伊私下對於朱科俊相當尊敬，且診所內大小事均事先請示朱科俊後始敢為之，足證伊並不知悉朱科俊係以「渡邊信一」之名義，冒充日本東京醫科大學醫學博士，原判決未審酌上述證人之證詞，遽為伊不利之認定，同有未洽。７、證人陳美芳、許文彬於警詢之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，應不具有證據能力，原判決遽採上述二位證人於警詢之陳述作為伊犯罪之證據，亦有可議。８、證人即病患邱和卿、郭正復、黃施玉麗、林淑惠、黃惠芬、賴慧美（病患賴楊素之女）、陳美雲、黃正山等人於檢察官偵訊時之陳述，與其等在法院審理中所述不符。原判決未詳加調查釐清，僅以上述證人每月支付醫療費用可觀，異於一般醫療費用，遽認前揭證人於偵查中所為不利於伊之陳述較為可信，尤屬不當。９、本件檢察官並未起訴伊涉犯醫師法第二十八條第一項前段之罪，原判決併論以上述罪名，顯屬訴外裁判；且原審對於新增之上述罪名未踐行告知罪名義務，妨礙伊訴訟防禦權及辯明
權之行使，亦有欠妥。１０、原判決引用原審卷四第四十七頁及原法院上訴審卷五第二○六至二○七頁之書信作為證據，但並未於審判期日將上述書信提示供伊辨認及表示意見，亦未說明何以不予提示之理由，遽採上述書信作為伊犯罪之證據，顯屬違法。１１、原判決採用卷附通訊監察錄音帶及其譯文作為伊犯罪之證據，但伊於原審爭執上述譯文內容之真實性，原審在該項通訊監察錄音帶遺失而無法勘驗核對其譯文內容真偽之情況下，仍採為伊犯罪之證據，殊有未洽。１２、證人蔡裕平、曾振武在原審證稱：ＮＫ療法在日本只要有合格醫師在醫院執行，即不違法等語，可見伊係受蔡裕平所經營鴻洋公司之誤導，誤認ＮＫ療法在日本並不違法，故伊主觀上並無詐欺取財之不法意圖，原判決對於上述二位證人之證詞並未加以審酌及說明，遽行判決，亦有未合。１３、伊因曾振武博士與鴻洋公司負責人蔡裕平宣稱ＮＫ療法之療效，加上國內許多文獻亦記載ＮＫ療法抗癌及治癌之效果，且國內其他醫療院所亦有使用ＮＫ療法之情形，故伊認同ＮＫ療法具有高度療效，乃推薦給前來看診之病患，主觀上並無詐欺之故意。原判決雖依憑證人王正旭、劉俊煌、楊國卿之證詞，認為ＮＫ療法無法達到百分之八十以上之治癒率，而為伊不利之認定。然伊曾聲請原審就此項爭點向高明見教授函詢，原審未依其聲請向高明見教授函詢，亦屬不當。１４、伊於原審聲請傳訊證人蔡仁達、鍾錫裕等人，以證明勝醫皇診所確實有與外國醫療團隊（美國自然醫學研究機構）合作，並與國內腎臟專科醫師配合。原審未傳訊上述證人以查明實情，遽認該診所並無德、英、美、日、法五國醫學中心專業研究醫學團隊，而為伊不利之認定，亦有疏誤。１５、病患邱和卿至該診所係由伊負責看診，並未由朱科俊看診，故伊等就邱和卿部分應不構成違反醫師法第二十八條第一項前段之罪名，原判決併將病患邱和卿列入本件常業詐欺範圍，要屬欠當。１６、勝醫皇診所所收取病患支付之療程費均遭朱科俊、何美華侵占，伊已對朱、何二人提起侵占之告訴，則伊既未取得病患支付之療程費，又如何恃此項收入維生？原審未詳加調查，遽認伊係恃詐取病患支付之療程費維生而論以常業詐欺罪，顯有違誤。１７、從朱科俊之電腦檔案留存相關醫療專業資料，可知朱科俊確實具有醫學專業知識，加上朱科俊經常出席醫學研討會，並表現其醫療專業知識，使伊誤信朱科俊係日本東京醫科大學博士「渡邊信一」，故伊實無詐騙病患之意圖，原審未詳加調查，遽認伊與朱科俊共同詐騙病患錢財，要屬誤會云云。朱科俊、何美華上訴意旨均略以：伊等均未曾親自對病患實施醫療行為，亦未與陳家騏有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，原判決認定伊等與陳家騏為本件違反醫師法及常業詐欺罪之共同正犯，顯屬不當。又病患林春僮並未委請勝醫皇診所施以治療，亦未
付費予該診所，原審未詳加查明，遽就此部分併論以常業詐欺罪，亦有違誤。再原判決對於證人邱麗梅、王正旭、劉俊煌、楊國卿及病患陳美芳、黃施玉麗、許林淑惠、牟慶聰、許文彬、黃惠芬、林月清等人於警詢之傳聞陳述，並未說明何以具有證據能力之理由，遽採為伊等犯罪之證據，殊非允洽。又ＮＫ療法確可防止病況惡化或改善病情，原審未查明ＮＫ療法之最新研究報告，以及本案病患病情改善之情況，遽認伊等主觀上具有不法所有之詐欺犯意，顯屬可議。再伊等主觀上均無詐欺意圖，亦無向病患或其家屬詐取財物恃以維生之情形，原審未詳加調查，遽論以常業詐欺取財罪，要屬違法。又伊等行為後，刑法第二十八條及第三十一條已於九十五年七月一日修正施行，原判決未依刑法第二條規定比較新舊法適用，亦屬欠當。再原審未勘驗本件通訊監察錄音光碟內容，以核對錄音譯文之正確性，遽採卷附通訊監察錄音譯文作為伊等不利之證據，殊欠允洽。又原判決並未說明伊等對於未實施ＮＫ療法之病患邱和卿、鐘俊雄、黃正山、吳美鈴等多人如何施以詐術使其等均陷於錯誤而交付財物，遽就上述部分併論以常業詐欺罪，亦有欠當。又伊等於原審均辯稱本件病患係因實施ＮＫ療法具有相當成效，始有可能持續多次前往診所治療，並分次給付診療費用等語，原判決對於伊等此項有利之辯解未予審酌及說明，同屬可議。此外，伊等提出新光紀念醫院楊國卿副院長發表之「自體ＮＫ細胞（Autologous）療法簡介」論文，及許達夫醫師所著「感謝老天，我活下來 許達夫成功抗癌黃金實踐篇」一書，足以證明「勝醫皇診所」負責醫療行為者為陳家騏醫師，因未依規定向衛生主管機關申請許可，擅自以ＮＫ療法為病患治病。惟其診治之病患達百次以上，均具延長壽命之效能，且案發後已分別與各患者成立和解，退費及賠償，應無詐欺之犯意與行為云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。１、陳家騏於原審雖抗辯其於偵查中遭受檢察官以恐嚇、脅迫等不正方式訊問，始為不實之自白云云；然原判決對於陳家騏於檢察官偵查中之自白如何係出於其自由意思（即任意性），而具有適法之證據能力，以及陳家騏前揭抗辯如何不足以採信，均已依據卷內資料詳加指駁論敘綦詳（見原判決第七頁倒數第八行至第九頁第十九行）。核其所為之論斷，尚無違背證據法則之情形，陳家騏置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，任意指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。２、原判決理由壹之三（關於通訊監察譯文之證據能力部分）內已說明：有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑
事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之「派生證據」。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音，使之忠實再現以確保內容之真實與同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。本件所引通訊監察譯文均係警方依規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容譯成文字，且前揭譯文復經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，揆諸上開說明，前揭通訊監察譯文自得採為判斷之依據等情綦詳（見原判決第九頁倒數第三行至第十頁倒數第十一行）。是原判決對於卷附通訊監察錄音譯文何以具有傳聞法則例外而得為證據之情形已詳加論述說明。陳家騏上訴意旨指摘原判決並未說明上述通訊監察錄音譯文有何傳聞法則例外而得以具有證據能力之情形一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。３、證人曾振武於第一審雖證稱：ＮＫ療法在日本相當普遍，且具有一定之療效等語，而為有利於上訴人等之證述。然原判決已說明：上訴人等為病患施行ＮＫ療法，係委由鴻洋公司將病患之血液送往日本培養後再送回台灣，而曾振武自承係鴻洋公司在日本之合作對象，則其與本案既有利害關係，自難期待其立場客觀公允；且曾振武雖稱ＮＫ療法具有相當療效，惟並未提出任何官方或權威醫療學術機構之統計資料以供參酌，亦難遽予採信；況行政院衛生署民國九十七年四月二十二日衛署醫字第○九七○○一一九三九號函文亦明確表示：財團法人馬偕紀念醫院曾於九十六年一月三十一日向該署提出體細胞療法案之申請，合作廠商即為鴻洋公司，惟該申請案尚在審查作業中，而該署目前已經核准實施ＮＫ療法之醫療機構，其合作廠商並無鴻洋公司等旨，則博智診所、勝醫皇診所及鴻洋公司均係未經主管機關核准而違法擅自實施ＮＫ療法之機構，曾振武之證述自難資為上訴人等有利之認定等情（見原判決第十二頁倒數第二行至第十三頁倒數第十二行），核其論斷尚與證據法則無違。陳家騏上訴意旨對於原判決上述採證職權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。４、原判決以勝醫皇診所醫師並無ＮＫ療法之專業醫療技術，亦未曾與日本醫療團隊合作，僅係與鴻洋公司簽訂代工契約，委由鴻洋公司將該診所病患之血液送往日本作自然殺手細胞培育後再送回台灣而已，因認陳家騏與朱科俊均有假藉實施ＮＫ療法而向病患詐取醫療費之犯意，已於判決理由內詳加論敘說明，核其推論與經驗、論理法則無違。陳家騏上訴意旨雖謂勝醫皇診所與鴻洋公司簽訂上述代工契約，與伊當初向病患說明Ｎ
Ｋ療法之療程作法相符云云。然原判決係以ＮＫ療法目前對於癌症之療效仍屬甚低，在我國、日本及美國均處於人體試驗階段，並非常規之醫療方法，亦無相關文獻資料可證明比癌症傳統治療方法（即手術治療、放射線治療與化學治療等）之療效為高或可治癒某種疾病。且朱科俊尚冒稱係勝醫皇診所之首席研究指導顧問「渡邊信一」教授與日本東京醫科大學博士，向病患詐稱該診所擁有各國醫療團隊與各科醫師主持，並印製內容記載「渡邊信一」擁有前揭學歷、專長與該診所擁有上揭五國醫學中心專業研究醫療團隊，與駐台灣數十位各科菁英醫療團隊醫師主持之不實文宣以矇騙病患，使該各病患誤信為真而交付鉅額醫療費用，因認其等確有詐欺之犯意無疑。縱使陳家騏當初向病患說明ＮＫ療法之療程作法，與該診所與鴻洋公司簽訂上述代工契約之作法相符，亦不能推翻原判決所確認之犯罪事實，而為上訴人等有利之認定，是陳家騏上訴意旨執此指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。５、原判決以陳家騏與朱科俊簽訂「共同經營合約書」時，朱科俊係在合約書上簽署中文姓名「朱科俊」，而非日本姓名「渡邊信一」，並以陳家騏受過長期醫學教育，並經國家考試及格而為領有中、西醫執照之合格醫師，且與朱科俊共事達二年之久，因認陳家騏應知悉朱科俊係假藉「渡邊信一」之名義，冒充日本東京醫科大學醫學博士及教授之內情，而為陳家騏不利之認定；核其此項論斷，尚與經驗、論理法則無違。陳家騏上訴意旨雖謂朱科俊自稱係華裔日籍人士，故其擁有中文姓名「朱科俊」及日籍姓名「渡邊信一」，應無違常情云云，然此僅係其片面之說詞；且原判決已說明：陳家騏於檢察官偵訊時已陳稱：「（問：是否知道朱科俊不是日本醫學博士？）是，是我與朱科俊共同討論後，由他假冒日本醫學博士『渡邊信一』，並冒稱是我的指導教授，在勝醫皇診所對病患行騙」、「（問：〈提示九十六年三月八日訊問筆錄並告以要旨〉所言是否實在？）實在……一開始是跟朱科俊合作……一開始合作就由朱科俊假冒日本醫學博士，並對病患介紹他是我的指導教授」等語；而其於第一審訊問時亦坦稱：「我們的確有用日本假博士的事實，但我們會這樣告訴病人，是為了要提振病人對我們的信心，我們知道這樣是不對的……ＮＫ療法部分我們在國內並沒有經過核准，但在日本是合法使用，國內必需教學醫院才可以……我們醫院的確有以起訴書記載的方式招攬病人」等語。再勝醫皇診所對外印製之資料，其中關於朱科俊之簡介係記載「渡邊信一」為日籍華裔科學家，擁有日本東京醫科大學學歷，為勝醫皇診所首席研究指導顧問，並為「世田谷高機養生物ＤＮＡ同源調控生命延長科學研究部研究指導教授」，且專長為生物繁殖醫學工程技術、自體幹細胞再生修復醫學、腦機能再生活化醫學、國際第二專業諮詢及轉介
等內容，核與陳家騏之自白情節相符，原判決因認陳家騏早已知悉「朱科俊」係以「渡邊信一」之名義，冒充日本東京醫科大學醫學博士及教授之內情，而為陳家騏不利之認定，已詳述其憑據。陳家騏置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。６、證人林惠珍及吳雲雀之證詞，縱能證明陳家騏私下對於朱科俊相當尊敬，且診所內大小事均事先請示朱科俊之事實；然此非無可能係出於陳家騏與朱科俊合作經營勝醫皇診所醫療業務，而必須互相尊重及密切合作之緣故，尚不能憑此遽認陳家騏絕對不知悉朱科俊係以「渡邊信一」之名義，冒充日本東京醫科大學醫學博士之內情。是原判決縱未審酌證人林惠珍及吳雲雀前揭證詞，亦不影響於其對本件犯罪事實之認定。陳家騏上訴意旨指摘原判決未審酌林惠珍及吳雲雀前揭證詞一節，同非適法之第三審上訴理由。７、原判決採用證人陳美芳、許文彬於警詢之陳述作為本件上訴人等犯罪之證據，雖未說明該二位證人於警詢之陳述如何具有傳聞法則例外得以具有證據能力之情形，其理由固有疏略。然原判決除採用上述二位證人於警詢之陳述作為證據以外，並兼採上述二位證人於檢察官偵訊時之陳述，及許文彬於原法院上更一審審理之陳述作為本件上訴人等犯罪之證據；而上述二位證人於偵查中之陳述，以及許文彬於原法院上更一審審理之陳述，與其等在警詢之陳述內容大致相同（見原判決第三十二頁第二至九行，第三十七頁倒數第三行至第三十八頁第二十行），故除去該二位證人於警詢之陳述，原判決依憑該二位證人於檢察官偵訊時之陳述，及許文彬於原法院上更一審審理之證述，亦應為同一事實之認定。是原判決上述理由之疏略，尚不影響本件判決之結果，應屬訴訟程序上無害之瑕疵，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得作為合法之第三審上訴理由。８、證人即病患邱和卿、郭正復、黃施玉麗、林淑惠、黃惠芬、賴慧美（病患賴楊素之女）、陳美雲、黃正山等人於檢察官偵訊時所陳關於本案之部分細節，雖與其等在法院審理中所述略有輕微出入。然原判決以其等所述關於上訴人等曾以原判決附表二所示之方法，向病患或其家屬謊稱朱科俊為日本東京醫科大學博士「渡邊信一」，勝醫皇診所擁有各科醫師或日本等國之國際醫療團隊，或詐稱ＮＫ療法可防止病況惡化或改善，或稱可保證疾病痊癒，或訛稱對於各種疾病有百分之八十治癒率，或謊稱對病患所使用之療法可以百分之百治好所患疾病等誇大之詞等事實，均大致相同，且上述證人每月所支付予勝醫皇診所之醫療費用甚鉅，顯然異於一般醫療費用，因認前揭證人等所為不利於上訴人等之陳述為可信，經核於法尚無不合。陳家騏上訴意旨對於原判決採證職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。９、本件檢察官雖僅起訴上訴人等
涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，並未指上訴人等併涉犯醫師法第二十八條第一項前段之罪嫌。但原判決以上訴人等所犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪部分，與起訴之常業詐欺罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，因而一併加以審判，已於判決理由內論敘說明綦詳（見原判決第七十五頁第一至四行），經核於法無違，並無上訴意旨所指「訴外裁判」之情形。且原法院上訴審審判長於九十九年十月二十七日審判期日已經明白諭示「本院認被告等抑或涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、醫師法第二十八條（第一項）前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務等罪嫌，渠等可併為防禦及辯護」等旨（見原法院上訴審卷六第十一頁背面），顯已踐行告知罪名變更（增加）之義務；且上訴人等於原法院前審亦對此提出答辯，而為防禦權之行使，復經原法院前審判決併論以醫師法第二十八條第一項前段之罪（見原法院前審九十七年度上訴字第一八三四號刑事判決第六十三頁）。是原判決亦無所謂「突襲性裁判」之問題。陳家騏上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。１０、原審卷四第四十七頁及原法院上訴審卷五第二○六至二○七頁所附之書信，均係陳家騏所書寫致承審法官之信函；其性質屬於陳家騏於審判外向法官所作之陳述，並非對於本件待證事實具有重要關係之證據資料。原審縱未於審判期日將上述書信提示供陳家騏辨認及表示意見，其所踐行之訴訟程序固略有瑕疵，但對於本件上訴人等犯罪事實之認定並無重要之影響，亦屬無害之訴訟程序瑕疵；陳家騏上訴意旨執此無關宏旨之枝節性問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。１１、上訴人等於原審審判期日雖爭執卷附通訊監察錄音譯文內容之真實性，並請求勘驗通訊監察錄音帶以核對譯文內容。惟原判決對於卷附通訊監察錄音譯文何以具有適法之證據能力，已詳述其理由（見原判決第九頁倒數第三行至第十頁第十九行）。至原審因該通訊監察錄音帶遺失而未能勘驗核對其譯文內容，其採證程序固非無瑕疵。然本件縱使捨棄該通訊監察錄音譯文，原判決依憑上訴人等分別在偵查中及第一審之自白，以及其他相關證據資料，已足資認定上訴人等之犯罪事實。是原審上述採證程序之瑕疵，尚不影響於本件事實之認定及判決之結果。陳家騏、朱科俊、何美華上訴意旨均執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。１２、證人蔡裕平、曾振武在原審雖均證稱：ＮＫ療法在日本只要有合格醫師在醫院執行，即不違法等語。然渠等上開所述係日本政府及法令對ＮＫ療法之管制情形，與上訴人等本件犯罪事實之認定並無重要關係，尤無從憑此否定陳家騏主觀上有詐欺取財之不法意圖存在。故原判決對於上述二位證人前揭證詞縱未加以審酌及說明
，亦與本件判決結果無涉。陳家騏上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。１３、原判決以陳家騏身為執業醫師，明知「ＮＫ療法」在國內僅能經由主管機關核准後進行人體試驗，不能擅自為病患施以上述療法，該等療法對於癌症及其他疾病之治療並無百分之八十以上療效，而其與朱科俊、何美華及吳雲雀（業經原審判刑確定）亦均明知朱科俊並非日本東京醫科大學博士，仍對外謊稱朱科俊係日本東京醫科大學博士，並詐稱勝醫皇診所擁有各國醫療團隊之支援，復印製不實文宣，而以此手段對外招攬病患就醫，並藉機收取鉅額醫療費用；參以證人洪坤煜及曾鈴雯於第一審分別證稱：「如果當初他們沒有號稱這麼好的療效，及對外宣稱朱科俊是日本東京醫科大學博士，我們就不可能花費那麼高的代價接受治療」等語，因認上訴人等確有對病患或其家屬詐騙接受ＮＫ療法治療而謀取財物之事實，已詳述其憑據，核其論斷與證據法則無違。陳家騏上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其在原審之同一辯解，謂證人曾振武與蔡裕平曾宣稱ＮＫ療法之療效，國內部分文獻亦記載ＮＫ療法抗癌及治癌之效果，且國內其他醫療院所亦有使用ＮＫ療法等情，而據以主張其並無詐欺之故意，並請求原審向高明見教授函詢上情云云，無非就原審已明確認定之事項，再為單純事實之爭執，要非合法之第三審上訴理由。１４、陳家騏於原審雖聲請傳訊證人蔡仁達、鍾錫裕等人，以證明勝醫皇診所有與美國自然醫學研究機構合作，並與國內腎臟專科醫師配合研究醫療之情形。然原判決認定上訴人等有本件常業詐欺及違反醫師法第二十八條第一項前段之犯行，已詳述其所憑證據及理由。縱認該診所有與美國自然醫學研究機構合作，並與國內腎臟專科醫師配合研究醫療之事實，亦不能據此推翻原判決依據其他證據資料所為上訴人等有罪之認定。是原審縱未依陳家騏之聲請傳訊上述二位證人，亦不影響於本件判決之結果，陳家騏上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。１５、病患邱和卿至勝醫皇診所就醫時，係由具有合法醫師資格之陳家騏與未具合法醫師資格之朱科俊（化名「渡邊信一」博士」）會診評估其病情，並施以治療而收取新台幣（下同）二十七萬元療程費等情，業據邱和卿於偵查中證述綦詳（見九十六年度偵字第五七九一號卷二第二一四至二一五頁）。陳家騏上訴意旨謂病患邱和卿係由伊負責看診，而非由未具合法醫師資格之朱科俊看診，因而主張其等就邱和卿看診治療部分不構成違反醫師法第二十八條第一項罪名一節，顯與卷內資料（即邱和卿之偵訊筆錄）內容不符，自無可取。且原判決以上訴人等對邱和卿等人施以如原判決附表二編號１、２所示之詐術，使邱和卿等人陷於錯誤而誤認朱科俊確為日本東京醫科大學醫學博士進而交付鉅額醫療
費，因認上訴人等此部分所為已構成常業詐欺取財犯行，因而將病患邱和卿被害部分列入上訴人等常業詐欺之範圍（見原判決第六十四頁第十三行至第六十五頁第一行），經核於法尚無不合。陳家騏上訴意旨指摘原判決不應將病患邱和卿被害部分列入其等常業詐欺之範圍一節，要非合法之第三審上訴理由。１６、原判決以陳家騏於檢察官偵訊時已自白有本件常業詐欺取財等犯行，且經原審調查結果，其自白係出於任意性且與事實相符，因而採為其犯罪之證據，已詳述其理由。陳家騏事後雖翻異前詞改稱勝醫皇診所所收取病患支付之療程費均遭朱科俊、何美華侵占，其並未取得上述療程費，無從恃此項收入維生而以為常業云云。惟此僅係其片面之說詞，並無實據；且縱認朱科俊、何美華有侵占該診所所收取療程費之情事，亦屬本件常業詐欺犯罪完成以後所發生之另一侵占事實，核與上訴人等就本件常業詐欺犯罪之成立無涉，原審縱未對此加以調查，亦不影響於本件犯罪事實之認定。陳家騏上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。１７、原判決就其憑何認定陳家騏早已知悉朱科俊係假冒日本東京醫科大學醫學博士「渡邊信一」，而與其共同實行違反醫師法第二十八條第一項前段之犯行，並以詐騙病患療程費為常業，已詳敘其所憑證據及理由。陳家騏上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶以朱科俊具有醫學專業知識，以及其經常出席醫學研討會而表現其醫療專業知識，主張其不知朱科俊係假冒日本東京醫科大學博士「渡邊信一」，否認其有詐欺之意圖，而為單純事實之爭辯，同非合法之第三審上訴理由。１８、朱科俊、何美華上訴意旨雖均謂：伊等並未親自對病患實施醫療行為，亦未與陳家騏具有常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔，且伊等主觀上並無不法所有之詐欺意圖，亦無向病患或其家屬詐取財物恃以維生之情形，而本件病患多人係因勝醫皇診所實施ＮＫ療法具有相當成效，始有可能持續多次前往診所付費治療云云，而指摘原判決論以違反醫師法第二十八條第一項前段及常業詐欺罪之共同正犯為不當。然原判決對於其憑何認定朱科俊、何美華與陳家騏均具有違反醫師法及常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔，而論以違反醫師法第二十八條第一項前段及常業詐欺罪之共同正犯，已於理由內詳述其憑據。且朱科俊、何美華於原法院上訴審行準備程序時均已坦承認罪，嗣於原法院上訴審審判期日亦均有認錯而請求從輕量刑之表示（見原法院上訴審卷一第一○四頁正面及背面，卷六第十二頁正面及背面、第三十九頁背面）。朱科俊、何美華上訴意旨翻異原先認罪之詞，否認上述犯行，而為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。１９、依原判決所引林春僮於檢察官偵查及原法院更一審之證述意旨以觀，林春僮至勝醫皇診所求醫時，確由陳家騏與朱科俊（假冒日本醫科大學博士）會診，
並建議其接受ＮＫ療法，前後共做十一次抽血及回輸，且已付款六十萬元等情（見原判決第四十頁第一行至第四十一頁倒數第四行）。倘若無訛，則原判決將此部分事實列入本件上訴人等常業詐欺取財犯行之範圍，即無不合。上訴意旨謂病患林春僮並未委請勝醫皇診所施以治療，亦未付費予該診所云云，顯與林春僮上揭證述內容不符，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。２０、原判決係採用證人劉俊煌、楊國卿、林月清、許林淑惠於偵查中之陳述、證人黃惠芬、牟慶聰、黃施玉麗於偵查及原法院更一審之陳述、證人陳美芳於警詢及偵查中之陳述，以及許文彬於警詢、偵查及原法院更一審之陳述，作為證據；並非完全採用上述證人於警詢之陳述作為證據。縱捨棄證人邱麗梅、王正旭、劉俊煌、楊國卿、陳美芳、黃施玉麗、許林淑惠、牟慶聰、許文彬、黃惠芬、林月清等人於警詢之陳述，原判決依憑朱科俊、何美華及陳家騏之自白及上述證人在偵查及法院審理中之證詞，暨卷內相關證據資料，已足資認定上訴人等本件犯罪事實。故原判決縱未說明上述證人於警詢之陳述如何具有傳聞例外情形而具有證據能力之理由，其理由固欠週延，但並不影響本件判決之結果。朱科俊、何美華上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。２１、朱科俊、何美華雖均主張ＮＫ療法確可防止病況惡化或改善病情，而指摘原審未查明上情，遽認伊等有詐欺取財之犯意為不當云云。然原判決以ＮＫ療法目前對於癌症之療效甚低，在我國、日本及美國均仍處於人體試驗階段，尚非常規之醫療方法，亦無相關文獻可證明該療法可治癒某種疾病，或比癌症傳統療法之療效為高。且朱科俊尚冒稱係勝醫皇診所之首席研究指導顧問「渡邊信一」教授與日本東京醫科大學博士，向病患詐稱該診所擁有各國醫療團隊與各科醫師主持，並印製內容記載「渡邊信一」擁有前揭學歷、專長與該診所擁有上揭五國醫學中心專業研究醫療團隊，與駐台灣數十位各科菁英醫療團隊醫師主持之不實文宣以矇騙病患，使該各病患誤信為真而交付鉅額醫療費用，因認其二人與陳家騏確有常業詐欺之犯意，已詳敘其理由；核其論斷與證據法則無違。朱科俊、何美華上訴意旨猶執其不為原審所採信之同一辯解，就原判決已經明確認定之前揭事實，漫事爭辯，尤難認係合法之第三審上訴理由。２２、上訴人等行為後，刑法第二十八條及第三十一條雖已於九十五年七月一日修正施行，然原判決已於理由內說明其如何依刑法第二條規定為新舊法之比較適用等情綦詳（見原判決第六十七頁第十四行至第六十九頁第一行）。朱科俊、何美華上訴意旨指摘原判決未就上述新舊條文說明其比較適用之理由，仍非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。２３、原判決就上訴人等對於未實施ＮＫ療法之病患邱和卿、鐘俊雄、黃
正山、吳美鈴等人，如何施以詐術使其等均陷於錯誤而交付財物，而據以論處常業詐欺罪，已分別於理由內詳述其憑據（見原判決第二十七、二十八、三十、三十一頁）。朱科俊、何美華上訴意旨指摘原判決並未說明伊等對於未實施ＮＫ療法之病患邱和卿、鐘俊雄、黃正山、吳美鈴等人如何施以詐術使其等均陷於錯誤而交付財物一節，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。２４、朱科俊、何美華上訴後雖向本院提出新光紀念醫院楊國卿副院長發表之「自體ＮＫ細胞（Autologous）療法簡介」論文，及許達夫醫師所著「感謝老天，我活下來許達夫成功抗癌黃金實踐篇」一書，並主張「勝醫皇診所」負責醫療行為者為陳家騏醫師，因未依規定向衛生主管機關申請許可，擅自以ＮＫ療法為病患治病；惟其診治之病患達百次以上，均具延長壽命之效能，且於本件案發後已分別與各患者成立和解，退費及賠償云云。然其等所提出之上述論文與書籍，僅能供研究「自體ＮＫ細胞（Autologous）療法」之參考，或據以瞭解許達夫醫師成功抗癌之經驗，尚難作為渠等並無本件犯罪事實之反證，亦不足以證明原判決有何違背法令之情形，則其執此指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，徒執陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並仍就其等有無本件常業詐欺取財及違反醫師法犯行之單純事實，暨不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 一 日
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