最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○三七號
上 訴 人 李莘華
選任辯護人 蘇佰陞律師
上列上訴人因搶奪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一
０二年五月十日第二審判決（一０二年度上訴字第一五三號，起
訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二三八四六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人李莘華有如原判決事實欄所載與向書量（經原審 判處罪刑並宣告緩刑確定）共同攜帶兇器搶奪被害人美梅麻 愛財物之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分 之科刑判決，變更檢察官所引刑法第三百三十條第一項加重 強盜之起訴法條，改判論上訴人以共同犯攜帶兇器搶奪罪， 處有期徒刑一年四月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行部分之供詞 及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判 決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五之 規定，必於不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定傳聞法則之例外情形，始有其適用。原判決未說明 證人即被害人於偵查中之證言，證人即共同正犯向書量於警 詢、偵查中之證詞，是否有符合刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項、第一百五十九條之二所定之情形，逕援引同法 第一百五十九條之五規定，為其認定上開證詞有證據能力之 依據，復未說明其如何具體審酌各該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當之理由，不但違背證據法則，併有判決不備理由 之違法。（二）、證人向書量於警詢時證稱：「當時剛好我 想到要搶，我跟李莘華講要他停車。」云云；其於偵訊時證 述：上訴人事前不知道伊要去搶被害人的皮包等語。向書量 之證述前後不一，其所為不利於上訴人之自白顯有瑕疵，不 足採信，亦無其他補強證據資以證明其所述與事實相符。況
被害人自始僅指認向書量係下手搶奪之人，未指述上訴人有 何搶奪犯行，被害人之證詞不足為不利於上訴人之認定。原 判決援引向書量前後不一致之自白，並未說明有何其他足使 一般人不致懷疑，得以確信其為真實程度之佐證，遽行論罪 ，有調查未盡及判決理由不備之違誤。（三）、證人向書量 於第一審雖證述：本件搶奪係上訴人提議云云，然並無其他 佐證，原判決未敘明其具體、明確取捨之理由，僅載述：向 書量於警詢、偵訊時所為上訴人就本件搶奪案件不知情、未 參與之陳述，應係迴護上訴人之詞，不足採信等由，即以上 開向書量所為不利於上訴人之證述，違背「案重初供法則」 ，將之採為認定上訴人犯罪之依據，其採證顯屬違法。（四 ）、本件作案用之防狼噴霧器（下稱噴霧器），持以噴灑人 之臉部、眼睛會產生刺激感，客觀上似具危險性。然被害人 於第一審已證稱：歹徒拿東西噴伊後，伊看東西很模糊，但 之後伊有看清楚歹徒騎乘機車之車牌號碼，因為後來眼睛有 慢慢恢復等語。參以案發經過時間不長，足見該噴霧器所噴 灑之液體僅對被害人視覺造成短暫之影響，依一般使用常態 ，難以取人性命或造成人體重大傷害，自非一般所謂之兇器 ，原判決未審酌該情，遽認其為兇器，亦有違誤等語。三、惟按：（一）、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。為刑事訴訟法第一百五十九條之 五所明定。原判決關於證據能力部分，已說明：本案據以認 定上訴人犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，檢察 官、上訴人及其原審辯護人於原審審理時，均同意作為證據 ，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，經審酌該言詞及書 面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，依前開規定， 認均得為證據等由（見原判決第3、4頁）。原審依刑事訴訟 法第一百五十九條之五規定，已就被害人、證人向書量於警 詢或偵查中之陳述，作成之情況加以審酌，認為適當後，而 為有證據能力之認定，經核於法尚無不合。其並非援引刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規 定，以認定證據能力之有無，自無另就各該陳述，是否合於 各該規定之情形，予以說明之必要。上訴意旨（一）執此指 摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、採證認事、取捨 證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證
認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證人所 作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他 相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則、論理法則，亦難 指為違法。原審審酌證人向書量自偵訊迄審判中，均坦認有 為本案被訴之搶奪犯行，未曾否認或推卸刑責於他人，而其 於偵訊及第一審審理時指證上訴人有共同參與搶奪之犯行， 核對其自身應負之責任，並不因此而獲得任何減輕或免除， 仍指證上訴人有共同參與本件犯行，且其不利於上訴人之陳 述，亦核與被害人之指訴被害情節相符，為可採信。又以向 書量於警詢、偵訊時另為上訴人就本件搶奪案件不知情，未 參與之陳述云云，應係迴護上訴人之語，不足採信。原判決 上開論斷，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。又刑 事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之證言，法院自可斟 酌一切情形以為取捨，不能因其陳述時期有先後不同，即執 為判定證據力強弱之標準，上訴意旨謂應憑初供，所謂「案 重初供法則」云云，未免無據。上訴意旨（二）、（三）就 此指摘，均非上訴第三審之合法理由。（三）、刑法第三百 二十六條第一項之加重搶奪罪，係以犯搶奪罪，而有同法第 三百二十一條第一項各款情形之一者為其要件。又刑法第三 百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器之 種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決已說明：上訴人與向 書量犯案時用以攻擊被害人之噴霧器，持以噴灑人之臉部、 眼睛，會令人產生刺激感等情，據被害人指訴在卷，依一般 社會觀念與經驗，在客觀上該噴霧器應足以對人之身體、安 全構成威脅，且行為人於犯搶奪罪時，亦可能以之為攻擊或 防禦之器具，而應具有危險性，應為上開規定所稱兇器之理 由。所述於法並無不合。上訴意旨徒執己見而為指摘，仍非 適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決 所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯 ，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權 行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之 第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 麗 玲
法官 陳 世 雄
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十 日
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