最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○○一號
上 訴 人 白成頓
選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師
上 訴 人 林書玄
康昌豪
邱良榮
梁安國
上 列一 人
選任辯護人 方正儒律師
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件
，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十五日、同年二月
二十二日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二一二號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第五○七八、
五○九九、一八七四○號，九十七年度偵字第三二四六、三二四
九、一五九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○之辯護人已於民國一○○年八月十六日庭呈之刑事準備狀中爭執證人袁潔敏等人於審判外之陳述不具有證據能力，復於該日準備程序中為同一爭執，並未同意上開陳述為證據，原判決竟逕認定該等傳聞證據符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據理由之矛盾。（二）原判決未具體論述各個大陸女子之警詢筆錄，如何符合「具有較可信之特別情況」，遽以渠等之警詢筆錄為認定本件事實之依據，有違證據法則及判決理由不備。（三）卷內證據僅能證明甲○○於九十五年七月一日以前之犯行，原判決竟據此認定一○二年一月二十五日判決附表二所載之犯罪事實均屬甲○○所為，有判決理由不備之違法。上訴人乙○○上訴理由略以：（一）證人杜善瓊於九十五年十一月十七日偵查中否認與張亞倫有假結婚之情事。原判決未詳加調查，僅臆測乙○○有派第三人探視被收容之杜善瓊，而告知如何說謊之情事，竟不採信該有
利乙○○之證詞，有判決不適用法則、判決不備理由、理由矛盾之違法。（二）縱乙○○有媒介他人為性交易之行為，惟本罪既有反覆實行特徵，自屬集合犯，應認為僅成立一罪。（三）台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十五條第二項之犯罪性質並非繼續犯，應以犯罪行為著手時點認定，本件應適用九十五年七月一日修正刑法前之規定，非如原判決以犯罪既遂時點在九十五年七月一日之後，而適用修正後之刑法規定。（四）管蘭英第三次申請入境、杜善瓊第二、三次申請入境，分別均為渠等第一次以非法方法進入台灣之犯罪狀態之延續。且原判決並未就此部分說明乙○○有何參與犯罪行為，復有判決理由欠備之違法。上訴人丙○○上訴理由略以：（一）原審僅以當事人於審判程序中同意為由，將張亞倫、方香未經具結之陳述做為判決依據，又方香未經對質詰問，所為之證言不具證據能力，原審竟憑以之為證據，剝奪上訴人等之詰問權，違反證據法則。（二）原判決未說明如何認定丙○○與管蘭英並無結婚真意、有何證據可資認定丙○○每月收取人頭配偶費用之情事及不採信丙○○抗辯之理由。僅以同案被告邱偉翔與丙○○通聯頻繁、曾為同事，及於偵查中謊稱不識丙○○為何人為由，臆測丙○○與邱偉翔若非恐東窗事發，怕遭牽連，何須刻意隱瞞，而為不利丙○○之認定，非惟違背法令，復有判決不備理由之違法。（三）檢察官並無提出積極證據證明丙○○與管蘭英為虛偽結婚，基於無罪推定原則，應諭知丙○○無罪。（四）丙○○持用之門號○○○○○○○○○○行動電話，為其任職之公司從事救護業務所用，下班後即由其他同僚使用，原判決僅以通聯紀錄顯示前開門號與乙○○所屬應召站使用之門號通聯頻繁一○八次之情事，並未審酌各通話內容為何，即逕認定其等間有犯意聯絡，有違罪疑惟輕原則及判決理由不備。上訴人戊○○上訴理由略以：（一）戊○○與張新麗婚後，因張新麗未能入境，其等僅有短暫而事實上幾乎無共同生活之婚姻關係，故在無預期之三年後突遭訊問時，供稱「張新麗」為「張麗美」，乃因緊張而口誤；再婚後忘記結婚之日期及交往細節等情，比比皆是，原判決竟認定忘卻上情有違經驗法則，自係以擬制推測之方法及非積極證據認定犯罪事實，有違經驗法則及判決不備理由。（二）內政部警政署入出境管理局對戊○○之面談紀錄，並未真實呈現戊○○之回答與真意，故戊○○始拒絕簽名，此舉可能使該承辦人員遷怒，逕認戊○○與張新麗之婚姻為虛偽。（三）戊○○所述縱與王儒祥之證詞略有不同，然不無因兩人記憶差異所致，且戊○○確有與王儒祥吃飯時帶同張新麗出席，並與張新麗交往、結婚之事實，原判決遽認戊○○犯罪，有判決理由不備之違法各等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作
用，認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○（下稱甲○○等四人）確有原判決事實所載之犯行。因而撤銷第一審關於論處甲○○共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區、圖利媒介性交罪刑；乙○○、丙○○共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區、丙○○圖利媒介性交罪刑及戊○○部分之科刑判決。改判仍論處甲○○共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區四罪罪刑、共同犯圖利媒介性交二罪罪刑；乙○○共同連續犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區一罪罪刑、共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區四罪罪刑（其中一罪未遂）；丙○○共同連續犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區一罪罪刑、共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區一罪罪刑；戊○○犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪（累犯）罪刑。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查（一）證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審經合法調查後，已說明依憑證人陳日芬、白苗苗、吳紅、馬章軒、游世傑、萬洪露、蕭國豐、吳紘崴、方香、張亞倫、杜善瓊、曾駿發之證言，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定甲○○等四人確有上開犯行之論據。復論敘吳春花於第一審之證述，不足為乙○○之有利認定，另杜善瓊於檢察官偵查時之前後證述，應以九十五年十一月二十七日之證述，較符實情，而大陸地區女子之證述足認特別可信之理由；暨甲○○等四人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。甲○○等四人上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資
料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）證人方香、張亞倫均已於檢察官偵查時具結而為證述，有其九十六年六月十四日、同年十二月十九日偵查筆錄在卷可憑（見九十六年度偵字第一八七四○號偵查卷二第一○二至一○七頁、同年度偵字第五○七八號偵查卷二第一二八至一三九頁）；且原判決亦已敘明方香於第一審審理時因遭遣返，所在不明而無法傳喚，張亞倫經第一審合法傳喚未到，復拘提無著，客觀上均不能受詰問，並無不當剝奪丙○○之詰問權可言，且彼等於檢察官之具結證述，並無顯不可信之情況，應認有證據能力，得為本件認定事實之依據之理由。丙○○上訴意旨指摘方香、張亞倫有未具結之情事，其遭不當剝奪詰問權等情，自非依據卷內訴訟資料具體指摘。（三）按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人萬洪露、吳紘崴均於檢察官偵查時具結而為證述，有其九十五年十二月十四日、九十六年二月八日偵查筆錄在卷可憑（見九十六年度偵字第五○九九號偵查卷第二十二至二十七頁、第三十四至三十六頁）；且依原判決之說明，係以萬洪露等人於警詢、偵查或第一審審理時之證述，採為不利甲○○之認定之一，並非以彼等於警詢之證述資為不利甲○○之唯一證據，而彼等於檢察官之具結證述，並無顯不可信之情況，應認有證據能力，況依卷內資料，又別無其他證據證明萬洪露等人於偵查時之證述有虛偽不實之客觀情形。則縱剔除其等於警詢之證述，既對判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。（四）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。依原判決事實之記載及理由之說明，就乙○○與丙○○間如何有犯意聯絡及行為分擔，顯已明白認定及論斷，亦無違背經驗法則及論理法則，乙○○及丙○○上訴意旨猶執前詞指摘原判決理由不備，亦非合法上訴第三審之理由。（五）原判決已說明乙○○於刑法修正前之多次犯行，應與修正後之規定為有利與否之比較適用後，視其是否基於概括犯意，而適用修正施行前連續犯之規定論以一罪，其在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰，並與修正前之犯行，數罪併罰，合併定其應執行刑，不得依集合犯論處之理由。原判決並無適用法則不當之違誤。乙○○上訴
意旨所為指摘，仍非合法上訴第三審之理由。（六）甲○○等四人其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。甲○○等四人上開部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認乙○○、丙○○與上開有罪部分具刑法修正前連續犯、牽連犯關係之行使公務員登載不實公文書部分，原審係論以刑法第二百十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之不得上訴於第三審法院之案件。本件上訴人乙○○、丙○○對於得上訴之重罪部分上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之行使公務員登載不實公文書輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
二、丁○○部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪刑，不服原審判決，於一○二年三月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十九 日
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