最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二九七七號
上 訴 人 徐賢紀
張炳雄
邱群貴
上 列一 人
選任辯護人 邱佩芳律師
賴玉山律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年六月二十七日第二審更審判決（一○
○年度重上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十四年度偵字第二○三○四號，同署九十五年度偵字第四一
六三、八九七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人乙○○、丙○○、甲○○三人（下稱上訴人等三人）有原判決事實欄所載違反貪污治罪條例之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○犯貪污治罪條例第七條之悖職收賄罪之罪刑（處有期徒刑十年一月，褫奪公權六年，及相關從刑沒收之宣告；並就其被訴招待飲宴收受不正利益部分，說明不另為無罪之諭知）；就丙○○部分，維持第一審論處丙○○連續犯貪污治罪條例第七條之悖職收賄罪之罪刑（處有期徒刑十年六月，褫奪公權六年，及相關從刑沒收之宣告；並就其被訴接受招待飲宴收受不正利益部分，說明應不另為無罪之諭知）之判決，駁回丙○○對此部分之第二審上訴；復就甲○○部分，維持第一審論處甲○○連續犯貪污治罪條例第七條之不悖職收賄罪之罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權四年，及相關從刑沒收之宣告）之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人等三人及其等原審辯護人於原審所辯與電玩業者相約見面僅是聊天，沒有收受賄賂或三隻馬爾濟斯母犬或以查察電子遊戲場業，非其職務範圍，亦未收受賄款云云，如何不足憑採之理由。從形式上觀察，原判決並無任何
足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等三人均不服原判決，俱提起第三審上訴。
惟查：（一）、證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。本件原判決認定上訴人等三人有前開犯行，其中⑴關於乙○○部分：係依憑乙○○供承伊任高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）警備隊警員，自民國九十三年六月二十六日起至九十四年八月五日止支援該分局第一組，負責轄區便衣探查、取締賭博、無照電玩及色情行業等職務，並於九十四年四月十二日與電玩業者即證人張朝盛在「雞仔豬肚鱉」藥膳店聚餐中談及馬爾濟斯犬以其眼睛、鼻子及腳三點均為黑色，才是健康之犬等情不諱，並有小港分局一○一年四月十三日函及所附該分局分層負責明細表可稽。張朝盛於調查局詢問時所稱如何向乙○○表示將按月給予「鴻緣遊藝場」、「三洋遊藝場」及「東加遊藝場」賄款新台幣（下同）二萬元，請其多幫忙、關照，但乙○○表示將於九十四年九月任滿，屆時是否繼續留任行政組支援尚難預料，希望其能「一次買單」，由伊改致送每隻約二萬五千元，具三黑特徵之馬爾濟斯母犬，伊乃於同年四月間，合計以五萬三千元價格購得馬爾濟斯母犬三隻，送至莊庭昌開設之「平治動物醫院」寄放後，電話通知乙○○，旋由乙○○委由友人領取或帶回轉交，乙○○因而違背職務，對「三洋遊藝場」、「東加遊藝場」違法經營賭博性電玩之行為，不向其所屬小港分局舉發或查報等情之證言。另據證人莊庭昌及其配偶陳美秀與周起鳳、林曉菁結證屬實，並有張朝盛與乙○○及張志淵（張朝盛之弟，負責聯絡購買馬爾濟斯犬）之通訊監察譯文附卷可佐。經綜合研判，認定乙○○確有悖職收賄犯行至明。並說明證人即乙○○之友人陳開元與蘇貴燕（乙○○之女友）作證否認送轉馬爾濟斯犬予乙○○乙事，認無非係基於雙方情誼，而為迴護之詞，均非可採，予以指駁。⑵關於丙○○部分：係以丙○○對於案發期間擔任小港分局警備隊警員，並支援該分局第五組保防業務，有協助偵查犯罪之責，於知悉電子遊藝場業者經營賭博性電玩等違法行為，應本於職責依法向所屬分局查報、舉發，而由該分局執行查緝、取締，然其知悉黃清喜於轄區內經營「三洋遊藝場」及「東加遊藝場」賭博性電玩，竟未予查報、舉發，於每月初與黃清喜相約在上開遊藝場巷內停車場見面等情直言不諱，並經證人黃清喜於偵、審中證述伊經營前揭兩家遊藝場，希望在獲悉警方取締訊息時，能事先獲得通報，丙○○本來拒絕，經伊再三請求始勉強接受，其中「三洋遊藝
場」部分，自九十二年十一月起至九十四年八月止，共二十二個月，以每月五千元計算，共十一萬元，「東加遊藝場」部分，自九十二年十一月至九十三年九月及九十四年一、二月，共十三個月，每月五千元，共六萬五千元，兩部分合計十七萬五千元等情明確，又有原判決附表二丙○○與黃清喜行動電話通訊監察譯文及小港分局九十八年一月十二日函暨檢附之丙○○人事資料、「東加遊藝場」於九十三年十月六日經警查獲經營賭博性電玩函及刑事案件移送書各一件在卷可資佐證。因認丙○○明知黃清喜經營前開遊藝場，均設賭博性電玩而罹犯刑章，竟未本於職務依法向所屬警分局舉發、查報，反而按月收受賄款，配合業者而未予舉發、查報，連續違背職務上行為而受賄至明。並說明黃清喜因行賄次數甚夥，且至被傳喚作證，時隔已久，及多次供述，難免因記憶模糊或淡忘，致細節部分前後稍異，惟無礙於此部分事實之認定。⑶甲○○部分：係依甲○○坦承自九十一年三月十九日起擔任高雄市政府警察局三民第一分局（下稱第一分局）偵查佐，至九十四年十二月二十日調派至該警局鼓山分局服務，案發期間，張朝盛所經營之「華東遊藝場」為其刑責區，又門號第○○○○○○○○○○號行動電話，係伊所使用等語不諱。證人張朝盛於偵、審中結證稱伊每月交給甲○○二萬五千元，其中一萬五千元是甲○○向伊要茶葉，伊折算現金給付，合計二萬五千元，伊本來不認識甲○○，係其留電話給店長轉交，伊打電話聯絡約其出來收錢，甲○○來收錢時都是開一台BMW小客車和伊碰面，其將車窗搖下，伊就把錢丟進去，他即開走，通訊監察譯文中「看電影」之對話，為伊二人約定付賄款之暗語，付款之目的是因甲○○來店裡要求打點，只好付款等詞明確。徵之甲○○以門號第○○○○○○○○○○號行動電話與張朝盛聯絡時，表示自己正在「當值」，足見該人應係警務人員無誤，且與甲○○身分相符，又甲○○曾約張朝盛至工作地點泡茶，顯見渠二人非不相識，嗣甲○○收款後，張朝盛曾打電話確認所收金額是否為「○．二五」時，甲○○尚回以「數字相同」。況有原判決附表六所示，甲○○以前開行動電話與張朝盛之門號第○○○○○○○○○○號行動電話聯絡之通訊監察譯文及第一分局九十八年一月八日與高雄市政府警察局同年二月三日函各一件在卷可憑，事證灼明。而偵查佐之任務，除負責一般刑案偵查外，對於個人刑責區，更負有探查之任務，建立地區資料，主動蒐集情報或發掘可疑人、事、地、物，予以監控、查察，自包含電子遊藝場等特殊行業之調查、活動，防止不良份子滋事或從事犯罪行為，而應本於職責依法舉發或查報，當得前往「華東遊藝場」執行上開探查職務行為，以瞭解掌握刑責區治安狀況，核屬其權限範圍內之個人勤務，甲○○收受張朝盛賄賂，因尚屬其權限範圍內之事務，並無
違背職務上義務責任，屬其職務上之行為。且卷內第一分局對「華東遊藝場」之取締紀錄，僅有查獲容留未滿十八歲少年違反社會秩序維護法之情事，並未查獲擺設賭博性電玩之犯行，亦有取締紀錄、臨檢現場檢查紀錄、社會秩序維護法案件報告單在卷可查，認「華東遊藝場」未經營賭博性電玩，故其尚無因收受賄賂，而有不予查報之違背職務行為。然甲○○既係主動要求「打點」，張朝盛允予按月交付賄款，減少甲○○至「華東遊藝場」執行探查勤務，以免影響生意，而甲○○基於概括犯意，先後多次收受賄賂合計二十五萬元，即未常至該遊藝場探查，認屬職務上收受賄賂犯行。綜前所述，原判決認定上訴人等三人有上開單獨或連續悖職收賄或連續職務上收受賄賂罪行，所為證據之取捨與論斷及得心證理由，已分別論述綦詳，並就渠等三人否認犯行，所為辯詞各等語，認如何不足採，亦逐一予以指駁、說明。核無不合。乙○○上訴意旨以張朝盛與伊聚餐時，並未提及遊藝場送、收賄一事，張朝盛欲送馬爾濟斯犬已為伊所拒，亦未委請陳開元、周起鳳、林曉菁等人領取爾濟斯犬，「平治動物醫院」莊庭昌、陳美秀夫婦僅知有人寄放馬馬爾濟斯犬，但不知何人寄放，更不知何人領取，亦無證據證明張朝盛經營之遊藝場擺設賭博性電玩，原判決對伊有利證據不採未予說明，即有理由不備及理由矛盾之違法等云。另丙○○上訴意旨指摘原判決認伊每月與黃清喜相約見面收賄，然何以無通聯紀錄？且既認事先通知查報消息，而不予查報與收賄行為有對價關係，何以對「鴻緣遊藝場」之通風報信，僅係作人情而非對價關係？不無矛盾。又既係「打點」警方，希望不予查報，何以向無查報賭博性電玩職責之保防組為之？又所送賄款何以由黃清喜個人支出，而非由遊藝場全體合夥人分擔？上揭疑慮未予查明，遽行判決，顯有調查未盡、理由不備或理由矛盾云云。甲○○上訴意旨指摘高雄市政府警察局覆函稱「並無規定個人可自行執行勤區查察、巡邏、臨檢工作」，原判決未說明對其有利證據不採之理由，而張朝盛僅稱於駕駛人將車窗搖下時，其即將賄款丟入車內而已，無從據此證明伊有收賄，又茶葉折算現金部分，係送給該分局刑事組，與伊無關，不得計入伊之收賄金額，且伊僅收取五萬元，而非二十五萬元，而伊所駕BMW小客車之款式，究為五系列或七系列，張朝盛既無法確定，自不得採為對其論罪之依據，認原判決有理由不備、適用法則不當之違法云云。稽之渠等三人上訴意旨所指均無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與
本件犯罪構成要件無關之事項，仍執原審陳詞，再為事實上或細節上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。（二）、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當
程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。關於甲○○職務上收受賄賂部分，原判決顯非僅憑張朝盛不利甲○○之證詞，為該部分論罪之唯一依據，業詳如前述，與張朝盛嗣於偵查中是否轉為污點證人身分作證，及曾否獲檢察官緩起訴處分而有不同。甲○○上訴意旨指摘張朝盛之證詞欠缺補強證據，警勤區探查非其職責，原審未將前開警勤區查察函文，提示並告以要旨，即有未盡調查之能事云云，顯非依據卷內之證據而為指摘，非合法之上訴理由。（三）、被告以外之人於偵查中向檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。證人張朝盛雖於九十四年十一月二十五日、同年月三十日在調查局證述：伊於同年四月十二日和乙○○在「雞仔豬肚鱉」藥膳店餐敘時，向乙○○表示將按月給予「鴻緣遊藝場」賄款一萬元及「三洋」及「東加」遊藝場賄款各五千元，合計二萬元，請其多幫忙關照，但乙○○表示將於同年九月任滿，是否繼續留任行政組支援尚難預料，希望其能「一次買單」，由伊致送每隻約二萬五千元、具三黑特徵之馬爾濟斯母犬三隻，伊以合計五萬三千元，分別購得後，依乙○○指示將該三隻犬送至「平治動物醫院」，因該醫院不認識伊不敢收，伊撥打乙○○所留○七－八○三四五三八號電話，由一名自稱「小紀」朋友之女子接聽，伊告以馬爾濟斯犬已送至「平治動物醫院」，但醫院不敢收，請該女子打電話向該醫院負責人說明，醫院負責人接電話後同意寄放，以待乙○○本人或委託他人前往領取，其中第三隻，攜往上開醫院並撥打電話，係由一名不詳姓名男子接聽後前往領取等語；而張朝盛於第一審審理時改口稱在該藥膳店與乙○○喝酒聊到狗，伊問乙○○要不要養土狗，乙○○拒絕，便拜託隔壁桌之人敲邊鼓，若乙○○喜歡要送狗給伊，乙○○便留下送狗之地址及電話，但伊不能確認該敲邊鼓之人是否為陳開元等語，與其在調查局之證述不符；嗣於第一審訊問時，又改口證稱：伊之前在調查局所陳實在，伊在酒宴中表示要送馬爾濟斯犬給乙○○，乙○○不置可否，是其朋友說乙○○答應要「一次買單」，印象中應該是陳開元講的等語，而否認乙○○指示送狗及撥打電話聯絡，與其在調查局之陳述並不相符。然當日乙○○、張朝盛於逮捕後在調查局詢問時，一致供稱並未遭警刑求、毆打或其他受強暴、脅迫情形，屬任意性之陳述，而張朝盛前揭詢問筆錄，復經其閱覽後簽名、捺印，確認無訛，衡諸張朝盛關於乙○○本件犯行之調查局詢問距案發時僅六、七個月，而距其在第一審審理時作證，已時隔二年，其於調查局之陳述記憶
應較清晰、正確，當無記憶模糊、脫漏及遺忘之可能，且其先前於調查中陳述時，乙○○並未在場，所為陳述較無顧慮或受干擾，相較於事後審判中與乙○○同時到庭，可能對乙○○有所顧忌或表同情，而不願為不利乙○○之陳述，是就其陳述時之外部因素觀之，於調查局之陳述較具可信因素，況張朝盛於前開二次陳述後，移由檢察官以證人身分訊問，亦未表示調查筆錄有受恐嚇或其他不法方法取證之情形，有檢察官偵訊筆錄可稽。對照以觀，認其先前於調查局之陳述具有較可信之特別情況，且為證明乙○○悖職收賄犯行存否所必要，自得作為本案論罪之依據。另依上說明，丙○○確有將警方取締「鴻緣遊藝場」乙事，向黃清喜通風報信無誤，然認此部分非丙○○收賄之對價範圍，亦不構成洩密罪，僅係作人情予黃清喜而已，是其通報訊息有無錯誤，警方有無採取臨檢行動，均與此部分犯行之成立無關，難謂有何證據上理由矛盾可言。原判決已逐一說明甚詳，並無適用法則不當或理由不備情形。是乙○○此部分上訴意旨所指，顯非適法之理由。（四）、證人黃清喜於九十四年九月十六日在調查中證稱：伊因「三洋」及「東加」遊藝場經營賭博性電玩，怕遭警方取締，在九十二年間某日約丙○○在前揭二家遊藝場巷內見面，告之丙○○願按月交付一萬元，希望其於獲悉取締訊息時，能事先通報免遭查獲，經伊再三拜託丙○○始勉強答應，伊確定自九十二年十一月起至九十四年八月止，按月交付丙○○賄款，期間「東加遊藝場」曾在九十三年間被查獲賭博行為停業三個月，該三個月只交付「三洋遊藝場」之賄款五千元，「東加遊藝場」復業後因生意不佳，僅再支付丙○○二、三個月賄款便停止，丙○○收賄款時均會叫伊小心一點，其他遊藝場被取締，丙○○也會告知消息等語。然其於第一審審理時改稱伊從未與丙○○說過有經營賭博性電玩等語，顯與其在調查中陳述有別。黃清喜於第一審審理時，固曾稱高雄市調查處調查員說如果不說，要將伊提報流氓，與愛滋病患關在一起等語，惟原審傳訊負責詢問黃清喜之調查員即證人趙國基、高吉川均結證稱渠等詢問未為恐嚇言詞，而黃清喜於接受上開調查員詢問後，同日移送檢察官訊問時均稱該次詢問所言實在，未遭刑求，或以言語恫嚇等情，亦有檢察官之訊問筆錄可憑。黃清喜於原審審理中證稱詢問過程，調查員一進一出，出出入入，伊無法確定是誰說的等詞，且經原審當庭勘驗九十四年九月十六日黃清喜之詢問錄影光碟，亦無黃清喜所稱調查員對其恐嚇情事，有勘驗筆錄在卷可稽，足證黃清喜所稱被調查員恫嚇乙節，尚難採信。至同日調查員詢問黃清喜之過程中，復經原審受命法官於準備程序勘驗光碟問答內容，調查員雖向黃清喜表示可能犯教唆行賄或教唆串證，然調查員於詢問時踐行告知義務，告以可能涉犯何罪，於法要無不合。且雙方對話內容為黃
清喜是否經營賭博性電玩問題，與黃清喜是否向丙○○行賄，顯無關聯性。原判決已詳細說明黃清喜並無遭調查員恫嚇，致使其為非任意性之陳述，而詢問筆錄，亦經黃清喜閱後簽名、捺印，確認無訛，足認其在調查中之陳述並無不法取供情形存在，再觀之黃清喜先前於調查員詢問時，丙○○並未在場，其所為陳述自較無受其他不當壓力或干擾之可能，亦較無機會與丙○○或其他證人、關係人勾串，且距離本件行賄丙○○之時點亦較接近，就相關情節之記憶仍尚清晰，較無可能發生記憶模糊或錯誤之情形，綜合各情及其他證人陳述時之一切外部情狀，認黃清喜之調查陳述具有較為可信之特別情況，且為證明丙○○悖職收賄犯行存否所必要，自得採為證據。原判決已論述綦詳，尚難指為理由不備。丙○○上訴意旨執此指摘，同非合法之上訴理由。（五）、上訴人等三人其餘上訴意旨均置原判決明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，其等三人上訴均不合法律上之程式，俱應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十六 日
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